Uitspraak
201004018/1/V6.
Datum uitspraak: 8 december 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot 1] (hierna: de vennoot) en [vennoot 2], beiden wonend te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2010 in zaak nr. 09/3366 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 juni 2009 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 8.000,00 op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 augustus 2009 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 april 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 november 2010, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door haar vennoot [vennoot 1], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.L. Verbruggen en mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 18, tweede lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor het niet naleven van artikel 5:20 van de Awb op € 8.000,00 gesteld.
Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2.2. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18, tweede lid, van de Wav (Kamerstukken II 2005/06, 30 614, nr. 3, blz. 5 en 6) is de werkgever op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht mee te werken, als het gaat om het vaststellen van de identiteit van een persoon van wie het vermoeden bestaat dat hij op grond van feiten en omstandigheden arbeid verricht of heeft verricht en van wie de identiteit niet direct kan worden vastgesteld. De medewerkingsplicht beoogt die medewerking te omvatten, die is gericht op het vaststellen van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid heeft verricht. Waar het gaat om de inlichtingenverplichting, bestaat de medewerkingsplicht uit het naar waarheid beantwoorden van de vragen van de toezichthouder. Mocht de werkgever tegenwerken of meewerken, maar blijkt dat de identiteit van de werkende alsnog niet kan worden vastgesteld en er ook geen afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht aanwezig is, dan is de toezichthouder bevoegd om van de werkgever te vorderen om binnen een redelijke termijn de administratie alsnog op orde te hebben dan wel de inlichtingen met betrekking tot de identiteit van de werkende beschikbaar te hebben, waardoor alsnog de identiteit van de werkende kan worden vastgesteld. Mocht de werkgever geen gehoor geven aan deze vordering dan verleent hij geen medewerking aan de vordering van de toezichthouder en begaat hij daarmee een beboetbaar feit op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 147) vloeit uit het karakter van de medewerkingsplicht voort dat het niet naleven daarvan alleen strafbaar dient te zijn, indien dat opzettelijk geschiedt.
2.3. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 19 februari 2009 (hierna: het boeterapport) vermeldt dat op 27 oktober 2008 een persoon (hierna: de arbeidskracht) bij [naam bedrijf] arbeid verrichtte bestaande uit het plukken van rozen. De arbeidskracht gaf ten tijde van de controle aan te zijn genaamd [naam persoon]. Van een persoon met deze naam was geen kopie van een identiteitsdocument aanwezig in de personeelsadministratie van [naam bedrijf]. In de personeelsadministratie van [naam bedrijf] was wel een kopie van een identiteitsdocument op naam van [naam persoon] aanwezig die volgens [naam bedrijf] bij de aangetroffen arbeidskracht hoorde. Uit de vergelijking van de gezichtskenmerken van de arbeidskracht met de gezichtskenmerken van de persoon op de foto van het identiteitsdocument op naam van [naam persoon] en de foto van [naam persoon] opgenomen in het systeem van de Basisvoorziening Vreemdelingenketen, is door de inspecteurs geconstateerd dat de arbeidskracht [naam persoon] noch [naam persoon] is. De arbeidskracht is ter identificatie overgedragen aan de vreemdelingenpolitie van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond. Volgens het boeterapport is de arbeidskracht door een onbekende procedurefout in vrijheid gesteld zonder dat zijn identiteit is vastgesteld.
Op 12 november 2008 is een onderzoek ingesteld in de administratie van de vennootschap. Daarbij is de vennoot de cautie verleend en is hij gevorderd om medewerking te verlenen bij de vaststelling van de identiteit van de arbeidskracht. Bij brief van 13 november 2008 is deze vordering schriftelijk bevestigd. Gebleken is dat in de administratie van de vennootschap sinds 16 juni 2008 een werknemer genaamd [naam persoon], werkzaam bij [naam bedrijf], is opgenomen.
Op 24 november 2008 heeft de vennoot per e-mailbericht aan de Arbeidsinspectie laten weten dat de arbeidskracht naar zijn weten [naam persoon] is. Dit is hem desgevraagd bevestigd door kennissen van de arbeidskracht.
2.4. De vennootschap betoogt dat ten onrechte is aangenomen dat zij artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden. Zij voert hiertoe aan dat haar vennoten volledige medewerking hebben verleend om de identiteit van de arbeidskracht vast te stellen. Zij hebben na de controle de arbeidsovereenkomst met de arbeidskracht direct ontbonden en hebben getracht de ware identiteit van de arbeidskracht te achterhalen. De vennoot heeft telefonisch contact gehad met de arbeidskracht en zijn kennissen en vrienden gesproken. Allen verklaarden dat de arbeidskracht [naam persoon] was. Voorts is hij naar het woonadres van de arbeidskracht gegaan, waar deze de arbeidskracht niet heeft aangetroffen, maar wel post op naam van [naam persoon] heeft zien liggen. De vennootschap voert voorts aan dat zij het loon van de arbeidskracht steeds heeft overgemaakt naar een rekeningnummer op naam van [naam persoon]. Voorts voert zij aan dat de vreemdelingenpolitie een fout heeft gemaakt door de arbeidskracht in vrijheid te stellen voordat zijn identiteit was vastgesteld.
2.4.1. Ingevolge artikel 5:20 eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 18, tweede lid, van de Wav, moet een werkgever alle medewerking verlenen die redelijkerwijs van hem kan worden gevorderd ter vaststelling van de identiteit van degene die voor hem arbeid heeft verricht. Dit artikel bevat, gelet op de bewoordingen ervan en gelet op de memorie van toelichting, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering en niet op de feiten en omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de artikelen 2, eerste lid, of 15, tweede lid, van de Wav zijn overtreden. De minister kan dan ook niet worden gevolgd in zijn standpunt dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 18, tweede lid, van de Wav, een resultaatsverplichting inhoudt, die erop neerkomt dat indien een werkgever bij de tewerkstelling van een arbeidskracht de identiteit niet of onvoldoende heeft gecontroleerd en er na een controle door de Arbeidsinspectie niet in slaagt informatie te verstrekken die tot vaststelling van de identiteit van de arbeidskracht leidt, hij een beboetbaar feit pleegt in de zin van artikel 18, tweede lid, van de Wav. Door artikel 18, tweede lid, van de Wav, gelezen in samenhang met artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, aldus uit te leggen hebben de minister en de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste lezing van deze bepalingen.
Onbestreden is dat de vennoot de inspecteurs inzage heeft gegeven in de administratie van de vennootschap, dat daarin een kopie van het identiteitsdocument op naam van [naam persoon] was opgenomen en dat de identiteit van de arbeidskracht aan de hand van dit identiteitsdocument is gecontroleerd. De minister heeft evenmin bestreden dat de vennoot naar aanleiding van de vordering medewerking te verlenen heeft getracht de ware identiteit van de arbeidskracht te achterhalen, door telefonisch contact met hem op te nemen, zijn kennissen en vrienden te spreken en zijn woonadres te bezoeken. De minister heeft in dit verband ter zitting verklaard dat de vennoten vanaf het moment van de vordering tot medewerking niets kan worden verweten. Gelet op de inspanningen die namens de vennootschap zijn verricht om alsnog tot vaststelling van de identiteit van de arbeidskracht te komen, waarbij niet in geschil is dat de vennoten vanaf het moment dat hun medewerking werd gevorderd, niets te verwijten valt in de sfeer van nalatigheid, laat staan onwil, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vennootschap niet de verzochte medewerking heeft verleend omdat zij geen informatie heeft verstrekt die tot vaststelling van de identiteit van de arbeidskracht heeft geleid. De rechtbank is derhalve ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de minister terecht een boete op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav wegens overtreding van artikel 5:20 eerste lid, van de Awb heeft opgelegd.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 19 augustus 2009 alsnog gegrond verklaren en dat besluit te vernietigen. Voorts ziet de Afdeling aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en aldus het besluit van 5 juni 2009 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2010 in zaak nr. 09/3366;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 augustus 2009, kenmerk WBJA/JA-WAV/2009/14084/BOB;
V. herroept het besluit van 5 juni 2009, kenmerk 070900651/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 745,00 (zegge: zevenhonderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 december 2010
164-532.