ECLI:NL:RVS:2010:BO8279

Uitspraak

201007467/1/V6.

Datum uitspraak: 22 december 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juni 2010 in zaak nr. 10/379 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 5 februari 2009 heeft minister [appellante] een boete opgelegd van € 11.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 18 december 2009 heeft minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 24 juni 2010, verzonden op 30 juni 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 augustus 2010. Deze brieven zijn aangehecht.

Minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Blok, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 15 oktober 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling], van Bulgaarse nationaliteit, in de periode van 19 juli 2007 tot 9 november 2007, daartoe uitgeleend door [appellante], bij de Stichting Hogeschool van Beeldende Kunsten, Muziek en Dans (hierna: de stichting), gevestigd te 's-Gravenhage, en de Corperate Dienst Rijkswaterstaat (hierna: Rijkswaterstaat), gevestigd te Utrecht, arbeid heeft verricht, bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte in de door [appellante] aangevoerde omstandigheden geen reden tot matiging van de opgelegde boete heeft gezien.

[appellante] voert hiertoe aan dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Eerst op 9 november 2007 werd haar bekend dat de vreemdeling niet zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten, vanaf welk moment zij de vreemdeling niet meer tewerk heeft gesteld. [appellante] heeft op 12 november 2007 bij de Centrale organisatie werk en inkomen (thans: het UWV WERKbedrijf; hierna: de CWI) een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning ingediend en op 13 november 2007 een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling te verrichten arbeid (hierna: de aanvraag). Door te overwegen, dat [appellante] de vreemdeling arbeid liet verrichten terwijl uit de aanvraag bleek dat [appellante] wist dat de vreemdeling geen arbeid mocht verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, heeft de rechtbank, evenals de minister in zijn besluit van 18 december 2009, volgens [appellante] miskend dat zij de vreemdeling niet meer tewerk heeft gesteld vanaf 9 november 2007, derhalve voordat de aanvraag was ingediend. Vanaf het moment dat zij wist dat zij voor de vreemdeling over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken, heeft zij er alles aan gedaan om verdere misstanden te voorkomen, aldus [appellante]. Bovendien wordt al het leidinggevend personeel getraind door Flexitrain, welke opleiding met name is gericht op het herkennen van correcte identiteitsbewijzen en het controleren of werknemers legaal mogen werken, aldus [appellante].

Voorts acht [appellante] de beboeting voor tweemaal een overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav in strijd met het evenredigheidsbeginsel, aangezien één vreemdeling bij twee verschillende werkgevers slechts een aantal keer een paar uur heeft gewerkt, en feitelijk dus sprake is van één overtreding. Hiertoe wijst zij op de toelichting bij de beleidsregels en stelt zij dat [appellante] geen financieel voordeel heeft behaald bij het overtreden van artikel 15, eerste lid, van de Wav.

Bovendien heeft de rechtbank volgens [appellante] miskend dat zij ongeveer € 25.000,00 aan boetes moet betalen, nu zij ook de aan de stichting en Rijkswaterstaat opgelegde boetes moet betalen, hetgeen gelet op de strekking van de Wav en de bijbehorende beleidsregels, onevenredig is en niet valt onder het normale bedrijfsrisico. Voorts is, gelet op de duur van de door de vreemdeling verrichte arbeid, sprake van arbeid met een incidenteel en marginaal karakter en heeft zij te goeder trouw gehandeld, aldus [appellante].

2.3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.3.3. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van [regiodirecteur], regiodirecteur bij [appellante] van 25 maart 2008, houdt in dat een medewerkster van [appellante] aan de hand van het dossier van de vreemdeling en de sticker in haar paspoort heeft gesignaleerd dat voor de door de vreemdeling verrichte arbeid een tewerkstellingsvergunning was vereist. [appellante] heeft op dat moment de aanvraag gedaan en is een ontslagprocedure gestart, aangezien zij vermoedde dat de aanvraag zou worden afgewezen. Uit de bij het boeterapport gevoegde afwijzing van de aanvraag door het CWI, blijkt dat de aanvraag op 13 november 2007 door de CWI is ontvangen. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde brief van [appellante] van 9 november 2007 aan de vreemdeling, is zij vanaf die datum door [appellante] op non-actief gesteld. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde loonstroken heeft de vreemdeling na 9 november 2007 geen arbeid meer verricht via [appellante]. De rechtbank en de minister hebben, gelet op voormelde verklaring en stukken, niet onderkend dat de vreemdeling reeds vóór de aanvraag geen arbeid meer voor [appellante] heeft verricht. Dat [appellante], nadat zij wist dat de vreemdeling geen arbeid mocht verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, haar geen arbeid meer heeft laten verrichten en zij er alles aan heeft gedaan om verdere misstanden te voorkomen, brengt echter niet met zich dat de overtreding [appellante] niet of in mindere mate verwijtbaar is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Voormelde verklaring van [regiodirecteur] houdt eveneens in dat de persoon die de vreemdeling heeft aangenomen, blijkbaar niet heeft gezien dat de vreemdeling niet mocht werken zonder tewerkstellingsvergunning en dat, gelet op trainingen die Flexitrain geeft bij [appellante], bedoeld persoon wel heeft geweten dat voor de door de vreemdeling te verrichten arbeid een tewerkstellingsvergunning was vereist. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een verminderde mate daarvan.

2.3.4. Aangezien [appellante] ten opzichte van zowel de stichting als Rijkswaterstaat artikel 15, eerste lid, van de Wav niet heeft nageleefd, bestaat, mede gelet op artikel 18 van de Wav, geen grond voor het oordeel dat feitelijk sprake is van één overtreding. In de door [appellante] bedoelde passage van de toelichting bij de beleidsregels, waarin wordt verwezen naar de doelstelling van de bestuurlijke boete in de Wav, staat onder meer dat werkgevers die een illegale vreemdeling te werk stellen hiermee vaak een aanzienlijk financieel voordeel behalen en dat niet alleen de vreemdeling, maar ook de andere werkgevers die wel de desbetreffende regelgeving naleven, hiervan de dupe zijn. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn, naast voormeld tegengaan van concurrentievervalsing, de overige doelstellingen het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, het tegengaan van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. De enkele omstandigheid dat [appellante], naar gesteld, geen financieel voordeel heeft behaald bij het niet naleven van artikel 15, eerste lid, van de Wav, noopt derhalve niet tot matiging van de opgelegde boete.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen noopt de omstandigheid dat [appellante] ook de aan de stichting en Rijkswaterstaat opgelegde boetes moet betalen, niet tot matiging van de opgelegde boete. Het gaat om een doorbelasting die voortvloeit uit een door [appellante] gemaakte contractuele afspraak, dan wel een eigen keuze van [appellante] die voortvloeit uit zakelijke motieven.

De vreemdeling heeft van 19 juli 2007 tot 9 november 2007 arbeid verricht via [appellante]. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van werkzaamheden met een incidenteel en marginaal karakter.

Dat, naar gesteld, [appellante] te goeder trouw was en niet de intentie had om de Wav te overtreden, brengt niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is.

2.3.5. Gelet op het vooroverwogene, heeft de rechtbank terecht in de door [appellante] aangevoerde omstandigheden geen reden tot matiging van de opgelegde boete gezien.

Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2010

164-588.

Hoger beroep tegen boete opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak