Uitspraak
201007134/1/V6.
Datum uitspraak: 22 december 2010
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 juni 2010 in zaak nr. 10/682 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 4 december 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 januari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 16 juni 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 juli 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wav zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van de minister aangewezen ambtenaren.
Volgens artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving (hierna: de Aanwijzingsregeling) worden de ambtenaren van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen als ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 26 oktober 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit het naar aanleiding van een interne melding uitgevoerde onderzoek in de administratie van [appellante], verzorgd door Administratiebeheer Lindhout, gevestigd te Den Haag, is gebleken dat [vreemdeling], van Indonesische nationaliteit, arbeid heeft verricht, bestaande uit bedieningswerkzaamheden in het restaurant van [appellante], terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat, nu de minister niet bekend heeft gemaakt wie de in 2.2. vermelde interne melding heeft gedaan en wat deze melding inhoudt, niet controleerbaar is of de melding op rechtens juiste wijze is verkregen en of voldoende aanleiding bestond tot het onderzoek in haar administratie.
2.3.1. Gelet op de in 2.1. weergegeven bepalingen van de Aanwijzingsregeling, zijn de ambtenaren van de Arbeidsinspectie belast met het toezicht op de naleving van de Wav. In titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht wordt een aantal bevoegdheden verleend aan dergelijke toezichthouders. Geen rechtsregel bestaat op grond waarvan de inspecteurs niet hun bevoegdheden als toezichthouders mogen uitoefenen, indien sprake is van een interne melding.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt tevens dat, aangezien de vreemdeling niet werkend is aangetroffen en evenmin is verhoord, niet is uitgesloten dat niet de vreemdeling, maar iemand die zich als de vreemdeling heeft voorgedaan, arbeid bij [appellante] heeft verricht.
2.4.1. Bij het boeterapport zijn kopieën van loonstroken op naam van de vreemdeling, een kopie van het paspoort van de vreemdeling en op de vreemdeling betrekking hebbende informatie uit de Basisvoorziening Vreemdelingen gevoegd. Gelet op de eveneens bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A], die op vertoon van een kopie van het paspoort van de vreemdeling aan een van de inspecteurs heeft medegedeeld dat de vreemdeling bij [appellante] heeft gewerkt, dient ervan uit te worden gegaan dat de vreemdeling, en niet iemand die zich als de vreemdeling heeft voorgedaan, arbeid bij [appellante] heeft verricht.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat artikel 2, eerste lid, van de Wav in de tegenwoordige tijd is geformuleerd, zodat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van het niet naleven van dit artikel, feitelijk moet worden geconstateerd dat arbeid wordt verricht. Een overtreding van de Wav die in het verleden heeft plaatsgevonden, valt derhalve niet onder 2, eerste lid, van de Wav, aldus [appellante].
2.5.1. De tekst van artikel 2, eerste lid, van de Wav noch de bijbehorende wetgeschiedenis (Kamerstukken II 1993/94, 23 574) biedt enige grond voor het oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of dit artikel is overtreden, feitelijk moet worden geconstateerd dat arbeid wordt verricht en dat een overtreding van de Wav die in het verleden heeft plaatsgevonden, niet valt onder de reikwijdte van dit artikel.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] betoogt tot slot dat de hoogte van de boete dient te worden gematigd. Hiertoe voert zij aan dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk de Wav heeft overtreden. De vreemdeling is bij de Belastingdienst aangemeld, waarna premie en belasting is afgedragen, aldus [appellante]. Hieruit blijkt volgens [appellante] dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdeling legaal in Nederland verbleef en arbeid mocht verrichten.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.6.3. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet op voormelde verklaring van [vennoot A], dat hij dacht dat de vreemdeling mocht werken, hij nooit de verblijfsvergunning van de vreemdeling heeft gezien en niet heeft gecontroleerd of de vreemdeling mocht werken, bestaat reeds geen grond voor het oordeel dat [appellante] gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdeling mocht werken, en dat de overtreding [appellante] niet, dan wel in mindere mate kan worden verweten.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet op voormelde verklaring van [vennoot A], dat hij dacht dat de vreemdeling mocht werken, hij nooit de verblijfsvergunning van de vreemdeling heeft gezien en niet heeft gecontroleerd of de vreemdeling mocht werken, bestaat reeds geen grond voor het oordeel dat [appellante] gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdeling mocht werken, en dat de overtreding [appellante] niet, dan wel in mindere mate kan worden verweten.
Dat [appellante] naar gesteld te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is. Dat [appellante] heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar als werkgever voortvloeiende verplichtingen.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2010
164-588.