Uitspraak
201006436/1/V6.
Datum uitspraak: 5 januari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] in de provincie Zuid-Holland (hierna: de stichting), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2010 in zaak nr. 09/4458 in het geding tussen:
de stichting
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 juli 2009 heeft de minister de stichting een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 november 2009 heeft de minister het daartegen door de stichting gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 mei 2010, verzonden op 25 mei 2010, heeft de rechtbank het daartegen door de stichting ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 juli 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 oktober 2010, waar de stichting, vertegenwoordigd door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke en mr. A.J.J. Janssens, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 maart 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling], van Angolese nationaliteit, tussen 14 november 2006 en 27 januari 2008, daartoe uitgeleend door de stichting, bij [aannemingsbedrijf]), gevestigd te [plaats], in het kader van een werk-/leertraject arbeid heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was verleend.
2.3. De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte in de door haar aangevoerde omstandigheden geen grond voor matiging van de opgelegde boete heeft gezien.
Hiertoe voert de stichting aan dat de overtreding haar niet kan worden verweten aangezien zij te goeder trouw heeft gehandeld en dat sprake is van een administratieve vergissing. Daarbij had de Arbeidsinspectie volgens de stichting vermoedelijk geen onderzoek naar de tewerkstelling van de vreemdeling ingesteld, indien de Centrale organisatie werk en inkomen (thans: het UWV WERKbedrijf; hierna: de CWI) de door [aannemingsbedrijf] ingediende aanvraag om een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling te verrichten arbeid (hierna: de aanvraag) niet bij besluit van 12 augustus 2008 ten onrechte had afgewezen. Bovendien is zij uitgegaan van de brieven van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) van 8 februari 2005 en 30 januari 2006, waarin staat dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten.
Voorts voert de stichting aan dat de CWI twee maanden na voormelde afwijzing alsnog per 1 november 2008 een tewerkstellingsvergunning heeft verleend, dat de vreemdeling sinds zijn terugkeer uit Angola altijd met een tewerkstellingsvergunning arbeid heeft verricht, vanaf welk moment en ook daarvoor geen prioriteitgenietend arbeidsaanbod beschikbaar was. Bovendien heeft zij niet eerder de Wav overtreden, heeft zij een belangrijke maatschappelijke rol, zodat zij niet uit winstbejag illegale werknemers tewerkstelt, en maakt zij gebruik van legaal arbeidsaanbod, aldus de stichting.
2.3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.3. Dat de stichting naar gesteld te goeder trouw heeft gehandeld en niet bewust de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had de stichting zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mocht verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Dat naar gesteld sprake zou zijn van een administratieve vergissing neemt niet weg dat de stichting niet aan voormelde vergewisplicht heeft voldaan. De aanleiding voor het onderzoek naar de tewerkstelling van de vreemdeling is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de stichting al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Voorts blijkt uit voormelde brieven van de IND dat het daarin aan de vreemdeling toegekende rechtmatig verblijf, met de bijbehorende arbeidsmarktaantekening 'arbeid vrij toegestaan en een tewerkstellingsvergunning is niet vereist', niet langer duurt dan zes onderscheidenlijk twee maanden na dagtekening van die brieven, zodat deze reeds daarom geen aanleiding konden vormen voor de veronderstelling dat de vreemdeling arbeid mocht verrichten in de periode waarvoor de stichting is beboet.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had de stichting zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mocht verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Dat naar gesteld sprake zou zijn van een administratieve vergissing neemt niet weg dat de stichting niet aan voormelde vergewisplicht heeft voldaan. De aanleiding voor het onderzoek naar de tewerkstelling van de vreemdeling is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de stichting al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Voorts blijkt uit voormelde brieven van de IND dat het daarin aan de vreemdeling toegekende rechtmatig verblijf, met de bijbehorende arbeidsmarktaantekening 'arbeid vrij toegestaan en een tewerkstellingsvergunning is niet vereist', niet langer duurt dan zes onderscheidenlijk twee maanden na dagtekening van die brieven, zodat deze reeds daarom geen aanleiding konden vormen voor de veronderstelling dat de vreemdeling arbeid mocht verrichten in de periode waarvoor de stichting is beboet.
Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de stichting de overtreding niet, dan wel in verminderde mate, kan worden verweten.
2.3.4. Dat de CWI per 1 november 2008 alsnog een tewerkstellingsvergunning heeft verleend en de vreemdeling sinds zijn terugkeer uit Angola altijd met een tewerkstellingsvergunning arbeid heeft verricht, noopt niet tot matiging van de opgelegde boete aangezien die tewerkstellingsvergunning geruime tijd na de periode waarvoor de stichting is beboet, is verleend, en eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet worden geschonden. Aangezien de stichting voor de in 2.2. vermelde periode geen tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd, heeft de CWI niet kunnen vaststellen of prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was. Dat de stichting niet eerder de Wav heeft overtreden noopt evenmin tot matiging van de opgelegde boete, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voormelde uitspraak van 12 maart 2008, uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. Dat de stichting naar gesteld een belangrijke maatschappelijke rol heeft en gebruik maakt van legaal arbeidsaanbod doet niet af aan de ernst van de overtreding en noopt derhalve niet tot matiging van de opgelegde boete.
2.3.5. Gelet op hetgeen is overwogen in 2.3.3. en 2.3.4., en in aanmerking genomen dat de vreemdeling gedurende een lange periode, namelijk tussen 14 november 2006 en 27 januari 2008, arbeid heeft verricht terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was verleend, bestaat grond voor het oordeel dat de rechtbank terecht in de door de stichting aangevoerde omstandigheden geen grond voor matiging van de opgelegde boete heeft gezien.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2011
164-588.