Uitspraak
201007268/1/V6.
Datum uitspraak: 26 januari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 juli 2010 in zaak nr. 09/1969 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 oktober 2008 heeft de minister [appellante] een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 4 mei 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 2 juli 2010, verzonden op 5 juli 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 juli 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 augustus 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 december 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. I.K. Kolev, advocaat te Hapert, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het tweede lid, verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar, onverminderd het eerste lid, de boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens artikel 6 zijn de artikelen 19c en 19d, tweede lid van de Wav van toepassing indien de aan de werkgever opgelegde boetes, voor zover het een rechtspersoon betreft, in een onderneming onherroepelijk zijn geworden.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 23 juni 2008 houdt, voor zover thans van belang, in dat op 9 augustus 2007 [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Chinese nationaliteit arbeid hebben verricht voor [appellante], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
Uit de bij het boeterapport gevoegde bijlagen blijkt dat met betrekking tot vreemdeling 1 een tewerkstellingsvergunning is verleend geldig van 15 juli 2006 tot 15 juli 2007. De Centrale organisatie werk en Inkomen (thans: UWV WERKbedrijf; hierna: de CWI) heeft op 3 juli 2007 een aanvraag voor verlening van een tewerkstellingsvergunning voor vreemdeling 1 ontvangen. Op 16 oktober 2007 is aan [appellante] de gevraagde tewerkstellingsvergunning verleend.
2.3. [appellante] heeft de aangevallen uitspraak voor zover deze ziet op de boete met betrekking tot vreemdeling 2 niet bestreden, zodat uitsluitend de boete met betrekking tot vreemdeling 1 in geschil is.
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat met betrekking tot vreemdeling 1 geen sprake is van afwezigheid of een verminderde mate van verwijtbaarheid, omdat [appellante] geen rekening heeft gehouden met de termijn die de CWI heeft om op een tewerkstellingsvergunningsaanvraag te beslissen. Hiertoe voert zij aan dat de CWI door de eerdere aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor vreemdeling 1 reeds over alle gegevens beschikte, zodat de aanvraag die twaalf dagen voor het verstrijken van de geldigheid van de verleende tewerkstellingsvergunning is ingediend, binnen die tijd had moeten kunnen worden verleend. Bovendien was volgens [appellante] ten tijde van de aanvraag de termijn waarbinnen de CWI op een aanvraag kon beslissen niet kenbaar voor werkgevers. Daar komt bij dat de CWI niet binnen deze termijn heeft beslist, maar slechts verwarring heeft gezaaid, die door [appellante] opgelost moest worden. Het was volgens [appellante] niet de intentie om vreemdeling 1 zonder tewerkstellingsvergunning te werk te stellen. Ter zitting heeft [appellante] verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2009 (zaak nr.
200900255/1/V6), in welke zaak de boete is gematigd. Volgens [appellante] is sprake van een met haar zaak vergelijkbaar geval, zodat ook de aan haar opgelegde boete dient te worden gematigd.
200900255/1/V6), in welke zaak de boete is gematigd. Volgens [appellante] is sprake van een met haar zaak vergelijkbaar geval, zodat ook de aan haar opgelegde boete dient te worden gematigd.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Bij de indiening van een nieuwe aanvraag om een tewerkstellingsvergunning staat niet zonder meer vast dat opnieuw een tewerkstellingsvergunning wordt afgegeven. De beoordeling van de aanvraag komt toe aan de CWI, waarbij wordt bekeken of sprake is van gewijzigde omstandigheden die zouden moeten leiden tot afwijzing van de aanvraag. Door de vreemdeling te werk te stellen voordat de CWI de nieuwe tewerkstellingsvergunning had verleend, heeft [appellante] het risico genomen beboet te worden wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Dat [appellante] niet de intentie had vreemdeling 1 zonder tewerkstellingsvergunning te laten werken, maakt dit niet anders. Niet is gebleken dat [appellante] navraag heeft gedaan bij de CWI over de stand van zaken met betrekking tot haar aanvraag. Evenmin heeft [appellante] rechtsmiddelen aangewend tegen het niet tijdig beslissen op haar aanvraag. Dat de beslistermijn van de CWI niet kenbaar was, wordt niet gevolgd, nu deze is neergelegd in artikel 6, tweede lid, van de Wav.
Voorts volgt uit de bijlagen bij het boeterapport niet, zoals [appellante] betoogt, dat de CWI het voornemen had de aanvraag af te wijzen omdat de aanvraag door het [detacheringsbureau] had moeten worden ingediend, maar omdat uit informatie van [detacheringsbureau] is gebleken dat de vreemdeling niet via haar in dienst was bij [appellante] en omdat uit de door [appellante] overgelegde stukken niet blijkt dat de loonbetaling van vreemdeling 1 via [detacheringsbureau] verliep. Nu de informatie waarop de CWI haar oordeel heeft gebaseerd afkomstig was van [detacheringsbureau] en [appellante], kan [appellante] niet worden gevolgd in haar standpunt dat de CWI verwarring heeft veroorzaakt die tot vertraging in de besluitvorming heeft geleid. Bovendien is niet gebleken dat [appellante] de tewerkstelling van vreemdeling 1 op enig moment heeft opgeschort in afwachting van de beslissing op de aanvraag.
De verwijzing ter zitting naar de uitspraak van 30 december 2009 kan niet tot het door [appellante] gewenste resultaat leiden, omdat geen sprake is van een gelijk geval. Anders dan in de onderhavige zaak, waren in voormelde zaak de arbeidsmarkttoets en vacaturemelding vervallen voor de betreffende groep vreemdelingen en voor de betreffende sector van de arbeidsmarkt. Ook was in die zaak door de werkgever gebruik gemaakt van een uitlener die was opgenomen in het Register Inleenarbeid Agrarisch en aldus was gecertificeerd. Deze uitlener hanteerde een werkwijze waarbij normaliter tijdig door een computersysteem een melding werd gemaakt van het verstrijken van de geldigheidsduur van een tewerkstellingsvergunning. Niet is gebleken dat [appellante] zich op een dergelijke wijze heeft ingespannen de overtreding te voorkomen.
De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat geen sprake was van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
2.5. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de lange duur van de procedure.
2.5.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr.
200806642/1), voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr.
200806642/1), voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
2.5.3. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr.
200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. Het enkele geven van de cautie, dan wel de enkele toezending van het boeterapport zijn in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de omstandigheid dat voorafgaande aan het gehoor op 4 september 2007 aan Kohr de cautie is gegeven, noch de op 16 juni 2008 gedateerde brief waarbij het boeterapport aan [appellante] is toegezonden, derhalve tot gevolg gehad dat de redelijke termijn op een van deze momenten een aanvang heeft genomen.
200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. Het enkele geven van de cautie, dan wel de enkele toezending van het boeterapport zijn in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de omstandigheid dat voorafgaande aan het gehoor op 4 september 2007 aan Kohr de cautie is gegeven, noch de op 16 juni 2008 gedateerde brief waarbij het boeterapport aan [appellante] is toegezonden, derhalve tot gevolg gehad dat de redelijke termijn op een van deze momenten een aanvang heeft genomen.
2.5.4. Aangezien [appellante] aan de boetekennisgeving van 8 juli 2008 wel in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 2 juli 2010, verzonden op 5 juli 2010, zodat de procedure niet langer dan twee jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2011
164-532.