Uitspraak
201007862/1/V6.
Datum uitspraak: 9 februari 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de voormalige [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten waren [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 5 juli 2010 in zaak nr. 08/3825 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 maart 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 19.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 november 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 5 juli 2010, verzonden op 6 juli 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 7 maart 2008 herroepen, voor zover het de hoogte van de boete betreft, de hoogte van de boete bepaald op € 18.050,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 19 november 2008, voor zover dat is vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.G. Peters, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 8 november 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 7 februari 2007 aan de [locatie] te Zaandam in de onderneming van [belanghebbende], [vreemdeling A], van Liberiaanse nationaliteit en [vreemdeling B], van Ivoriaanse nationaliteit, (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) daartoe uitgeleend door [appellante], arbeid hebben verricht op de inpakafdeling, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen zich met niet voor hen afgegeven identiteitsdocumenten hebben gelegitimeerd.
2.3. [appellante] betoogt dat nu de behandeling van het geding door de rechtbank drie jaar nadat de inspecteurs de vreemdelingen hebben aangetroffen heeft plaatsgevonden, van een zogeheten fair trial, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), geen sprake is, aangezien zij de vreemdelingen niet meer als getuigen kan oproepen en dus niet meer kan onderzoeken of sprake is van zogeheten look-a-likes. Volgens [appellante] maakt de enkele matiging van de opgelegde boete in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, niet dat sprake is van een fair trial.
2.3.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
2.3.2. [appellante] heeft eerst ter zitting bij de rechtbank gesteld dat na een jaar geen getuigen meer kunnen worden opgeroepen. Voor zover [appellante] hiermee heeft beoogd een beroep op het ondervragingsrecht te doen, had het op haar weg gelegen om dit recht tijdig in te roepen teneinde te voorkomen dat dit recht illusoir zou worden. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] in de naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijze van 12 februari 2008 haar ondervragingsrecht niet had kunnen inroepen. Onder deze omstandigheden rustte op de minister niet de inspanningsverplichting om het alsnog voor [appellante] mogelijk te maken om gebruik te maken van haar ondervragingsrecht. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM is geschonden en dat geen sprake is van een fair trial, zodat het betoog reeds daarom faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat van boeteoplegging had moeten worden afgezien, aangezien de overtreding [appellante] niet valt te verwijten. Hiertoe voert zij aan dat zij haar zorgplicht als werkgever is nagekomen nu zij de door de vreemdelingen getoonde identiteitsdocumenten - waarvan de daarop afgebeelde personen erg leken op de vreemdelingen - heeft gecontroleerd, deze identiteitsdocumenten heeft ingescand en deze heeft verstuurd aan [belanghebbende]. Aangezien [belanghebbende] de vreemdelingen, dan wel de personen voor wie de vreemdelingen zich hebben uitgegeven, zelf naar [appellante]s heeft gestuurd, dient volgens [appellante] de omstandigheid dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid hebben verricht, primair voor rekening en risico van [belanghebbende] te komen. Uit het doorsturen van de vreemdelingen mocht [appellante] opmaken dat [belanghebbende] reeds beschikte over kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen, en ervan op de hoogte was wie voor haar werkten, aldus [appellante].
Tevens betoogt [appellante] dat de boete onevenredig is, nu zij als gevolg daarvan haar financiële verplichtingen niet meer kon nakomen en is ontbonden. Dat geldt te meer nu de boete wordt verhaald op de individuele vennoten, aldus [appellante].
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
2.4.3. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling B] is vermeld dat, samengevat weergegeven, [vreemdeling B] het originele identiteitsdocument van de uitzendkracht controleert, waarbij hij kijkt of het identiteitsdocument goed is en hoort bij de persoon die voor hem staat, dat [vreemdeling B] vervolgens een kopie hiervan maakt die [vreemdeling A] meeneemt naar de opdrachtgever en dat [vreemdeling A] de chauffeur is die de uitzendkrachten naar de werkgever brengt. Daargelaten of [vreemdeling B] bij het controleren van de identiteitsdocumenten de vreemdelingen of de op die identiteitsdocumenten afgebeelde personen voor zich heeft gehad, heeft [appellante] het risico genomen dat de personen van wie [vreemdeling B] het originele identiteitsdocument heeft gecontroleerd, niet dezelfde personen zijn die [vreemdeling A] naar de werkgever heeft gebracht, aangezien [vreemdeling A], zoals voorts uit voormelde verklaring van [vreemdeling B] blijkt, de identiteit van de uitzendkrachten niet, dan wel summier, aan de hand van een kopie van het identiteitsdocument controleert. Onder die omstandigheden is niet relevant of de vreemdelingen leken op de afgebeelde personen op de, naar [appellante] stelt, door de vreemdelingen getoonde identiteitsdocumenten. Geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen en dat de overtreding haar derhalve niet valt te verwijten. Gelet op voormelde eigen verantwoordelijkheid noopt de omstandigheid, dat [belanghebbende] de vreemdelingen, dan wel de personen voor wie de vreemdelingen zich hebben uitgegeven, bij [appellante] heeft aangedragen, en dat [appellante] daaruit heeft opgemaakt dat [belanghebbende] reeds beschikte over kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen, en op de hoogte was van wie voor haar werkten, niet tot een ander oordeel.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling B] is vermeld dat, samengevat weergegeven, [vreemdeling B] het originele identiteitsdocument van de uitzendkracht controleert, waarbij hij kijkt of het identiteitsdocument goed is en hoort bij de persoon die voor hem staat, dat [vreemdeling B] vervolgens een kopie hiervan maakt die [vreemdeling A] meeneemt naar de opdrachtgever en dat [vreemdeling A] de chauffeur is die de uitzendkrachten naar de werkgever brengt. Daargelaten of [vreemdeling B] bij het controleren van de identiteitsdocumenten de vreemdelingen of de op die identiteitsdocumenten afgebeelde personen voor zich heeft gehad, heeft [appellante] het risico genomen dat de personen van wie [vreemdeling B] het originele identiteitsdocument heeft gecontroleerd, niet dezelfde personen zijn die [vreemdeling A] naar de werkgever heeft gebracht, aangezien [vreemdeling A], zoals voorts uit voormelde verklaring van [vreemdeling B] blijkt, de identiteit van de uitzendkrachten niet, dan wel summier, aan de hand van een kopie van het identiteitsdocument controleert. Onder die omstandigheden is niet relevant of de vreemdelingen leken op de afgebeelde personen op de, naar [appellante] stelt, door de vreemdelingen getoonde identiteitsdocumenten. Geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen en dat de overtreding haar derhalve niet valt te verwijten. Gelet op voormelde eigen verantwoordelijkheid noopt de omstandigheid, dat [belanghebbende] de vreemdelingen, dan wel de personen voor wie de vreemdelingen zich hebben uitgegeven, bij [appellante] heeft aangedragen, en dat [appellante] daaruit heeft opgemaakt dat [belanghebbende] reeds beschikte over kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen, en op de hoogte was van wie voor haar werkten, niet tot een ander oordeel.
Aangezien [appellante] haar betoog, dat zij als gevolg van de boeteoplegging is ontbonden omdat zij haar financiële verplichtingen niet meer kon nakomen, niet met financiële bescheiden heeft gestaafd, bestaat reeds daarom geen grond voor het oordeel dat de boete onevenredig is.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2011
164-588.