Uitspraak
201102632/1/H1 en 201102632/2/H1.
Datum uitspraak: 25 maart 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo (hierna: de voorzieningenrechter) van 9 februari 2011 in zaak nr. 10/1031 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal (hierna: het college).
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 maart 2010 heeft het college [appellant] op straffe van een dwangsom gelast de exploitatie van de Subway-vestiging aan de Kleibultweg 48 te Oldenzaal (hierna: het perceel) te staken.
Bij besluit van 14 september 2010 heeft het het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat besluit onder aanvulling van de motivering ervan gehandhaafd.
Bij uitspraak van 9 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd, doch bepaald dat de rechtsgevolgen ervan geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Voorts heeft zij de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De voorzitter heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. R. van Eck, advocaat te Enschede, en haar [bestuurder], en het college, vertegenwoordigd door drs. E.S.M. Slot en T.G.P. Ophuis, beiden werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2.2. Op het perceel is een meubelboulevard van [appellant] gevestigd. De Subway-vestiging, waar de last op ziet, bevindt zich in de centrale hal ervan.
2.3. Op de gronden, waarop de Subway-vestiging zich bevindt, rust ingevolge het bestemmingsplan "Het Hazewinkel, 1e wijziging" de bestemming "Bedrijven". Voor de verkoop van volumineuze goederen op het perceel is krachtens artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening vrijstelling van het bestemmingsplan verleend.
Ingevolge artikel 3 van de planvoorschriften is de op de kaart als "Bedrijven" aangewezen grond bestemd voor de bouw van gebouwen, andere bouwwerken en werken ten behoeve van bedrijven in de diensten- en nijverheidssector.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, is het verboden onder meer die grond en opstallen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met die bestemming.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, wordt tot een gebruik van de grond en opstallen in strijd met de bestemming "Bedrijven", bedoeld in artikel 3, onder meer gerekend: detailhandel.
Ingevolge artikel 1, lid l, wordt daaronder verstaan: het bedrijfsmatig aan particulieren te koop aanbieden, verkopen en/of afleveren van goederen.
Het bestemmingsplan kent geen bestemming "Horeca".
2.4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het slechts gaat om een coffeecorner die ondergeschikt is aan en ten dienste staat van de meubelboulevard en derhalve niet in strijd met de daarvoor verleende vrijstelling wordt geëxploiteerd, zodat het college daartegen niet handhavend kon optreden. Zij stelt hiertoe dat de coffeecorner geen zelfstandige ingang heeft en geen zelfstandige reclame voert, de omzet en het verkoopoppervlak ondergeschikt zijn aan die van de meubelboulevard, de organisatie van de coffeecorner deel uitmaakt van de totale organisatie van de [appellant] Meubelboulevard en de coffeecorner geen zelfstandige ruimtelijke uitstraling heeft.
2.4.1. Het college heeft aan de last ten grondslag gelegd dat het bij de exploitatie niet gaat om een ondergeschikte horecafunctie, maar een vestiging van een landelijk bekende franchise-keten die zelfstandig bezoekers trekt, los van de meubelboulevard. Het heeft dit toegelicht aan de hand van rapporten van toezichthouders. Zij hebben op 2, 8 en 15 oktober en 23 en 26 november 2009 door middel van controles en onder vermelding van de tijdstippen en het aantal personen vastgesteld dat verschillende bezoekers uitsluitend de Subway-vestiging in de meubelboulevard bezoeken en zij ook broodjes meenemen voor consumptie elders.
2.4.2. Nu het niet gaat om louter incidentele horeca-activiteiten, maar een zelfstandig opererend restaurant wordt geëxploiteerd dat, gelet op de door het college overgelegde en in zoverre niet gemotiveerd weersproken rapporten, ook bezoekers trekt die niet komen voor de meubelboulevard en derhalve planologische uitstraling heeft, heeft het door [appellant] aangevoerde de voorzieningenrechter terecht geen grond gegeven voor het oordeel dat het college de horeca-activiteiten ten onrechte niet ondergeschikt heeft geacht aan de hoofdfunctie die op het perceel is toegestaan. Dat de exploitatie, naar [appellant] stelt, niet gericht is op het trekken van bezoekers die niet voor de meubelboulevard komen en het aantal bezoekers dat uitsluitend voor de Subway-vestiging komt in het niet valt bij het aantal bezoekers dat voor de meubelboulevard komt, neemt niet weg dat de exploitatie niet louter ten dienste staat van het gebruik dat ingevolge de verleende vrijstelling ter plaatse is toegestaan. Dat de naamsaanduiding van het restaurant, naar [appellant] stelt, over het algemeen niet vanaf de openbare weg is te zien, omdat zij door de geparkeerde auto's aan het zicht wordt onttrokken, doet evenmin af aan de niet louter ondergeschikte functie van het restaurant.
2.5. [appellant] betoogt verder dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college, indien al bevoegd, van handhaving diende af te zien, omdat zij direct in de bedrijfsvoering van de horecavestiging aanpassingen heeft aangebracht om aan de gerezen planologische bezwaren tegemoet te komen. Zo heeft zij de openingstijden van de vestiging aangepast aan die van de meubelboulevard, reclamevlaggen verwijderd en niet meer geadverteerd. Voorts kan zij intussen, in tegenstelling tot wat de voorzieningenrechter heeft aangenomen, haar bedrijfsvoering ook in die zin aanpassen, dat broodjes niet meer in een papiertje worden verpakt, maar op een bordje worden geserveerd om te voorkomen dat zij elders worden genuttigd. Op dit punt heeft zij overeenstemming bereikt met de franchise-organisatie.
2.5.1. Dat betoog slaagt evenmin. De door [appellant] genomen en nog te nemen maatregelen doen er niet aan af dat het restaurant niet louter een ondergeschikte, de meubelboulevard dienende, functie vervult. In het door [appellant] aangevoerde wordt reeds om die reden geen grond gevonden voor het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte handhavend optreden niet zodanig onevenredig bezwarend heeft geacht, dat het college daarvan om die reden had behoren af te zien.
2.6. Ten slotte betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat zij erop mocht vertrouwen dat het college niet handhavend zou optreden, omdat zij slechts de exploitatie van de voorheen ter plaatse gevestigde en geaccepteerde coffeecorner Trendhopper, zij het onder een andere naam, maar overigens ongewijzigd, heeft voortgezet. Het college heeft de exploitatie van de coffeecorner steeds aangemerkt als gebruik dat ondergeschikt is aan de verkoop van volumineuze goederen en derhalve niet strijdig met het op het perceel toegestane gebruik, aldus [appellant].
2.6.1. Daargelaten of het college zich indertijd terecht op dat standpunt heeft gesteld, heeft de voorzieningenrechter de last terecht niet in strijd met het vertrouwensbeginsel opgelegd geacht. Niet is gesteld dat [appellant] namens het college te kennen is gegeven dat het niet handhavend zou optreden, indien de coffeecorner door een Subway-restaurant zou worden vervangen.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Gelet hierop, bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. T. van Goeverden-Clarenbeek, ambtenaar van staat.
w.g. Loeb w.g. Van Goeverden-Clarenbeek
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2011
488.