Uitspraak
201008939/1/V6.
Datum uitspraak: 6 april 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 augustus 2010 in zaak nr. 09/4104 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 september 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 september 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 3 augustus 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 11 september 2007 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 8.550,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 september 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 11 oktober 2010.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 april 2007 houdt in dat uit administratief onderzoek in de administraties van [uitzendbureau], gevestigd te [plaats], en van [appellante] is gebleken dat [vreemdeling A], van Poolse nationaliteit, op 9 en 10 oktober 2006, daartoe uitgeleend door [uitzendbureau], werkzaamheden heeft verricht bij [appellante], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Voorts is gebleken dat [appellante] geen kopie van het identiteitsdocument van [vreemdeling A] in haar administratie heeft opgenomen.
Naar aanleiding van een door [medewerker] van [uitzendbureau], ondertekende verklaring, inhoudende dat niet [vreemdeling A], maar [vreemdeling B] voor [appellante] heeft gewerkt op 9 en 10 oktober 2006, heeft op 4 april 2008 in de administratie van [appellante] en op 10 april 2008 in de administratie van [uitzendbureau] een nader onderzoek plaatsgevonden. De bevindingen hiervan zijn door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in het op ambtsbelofte opgemaakte aanvullend boeterapport van 5 maart 2009 neergelegd.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet heeft overtreden, nu bij haar geen arbeidskracht heeft gewerkt voor wie een tewerkstellingsvergunning was vereist, althans hierover onduidelijkheid bestaat. Volgens [appellante] heeft niet [vreemdeling A], maar [vreemdeling B], van Duitse nationaliteit, arbeid voor haar verricht. Voor deze arbeidskracht was geen tewerkstellingsvergunning vereist en [appellante] beschikte over een kopie van zijn identiteitsdocument. Dat uit de administratie van [uitzendbureau] blijkt dat [vreemdeling A] voor haar heeft gewerkt berust op een administratieve fout van [uitzendbureau], waarbij de personeelsnummers van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] zijn verwisseld. Dat sprake was van een administratieve fout blijkt volgens [appellante] uit de omstandigheid dat op de werklijsten van [uitzendbureau] niet de naam [vreemdeling B], maar alleen het daarbij vermelde nummer is doorgestreept. Voorts is op de ontslagbrief van [uitzendbureau] aan [vreemdeling B] het nummer van [vreemdeling A] vermeld, terwijl volgens [appellante] door de minister nooit is bestreden dat niet [vreemdeling A], maar [vreemdeling B] is ontslagen. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte belang gehecht aan de omstandigheid dat op de kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling B] in de administratie van [uitzendbureau] het bij zijn naam behorende nummer is vermeld, aldus [appellante]. Het uitzendbureau heeft de kopie gemaakt bij de inschrijving, terwijl de verwisseling van de nummers van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] volgens [appellante] eerst later is opgetreden. Nu volgens [appellante] in ieder geval onduidelijkheid bestaat over de vraag wie bij haar heeft gewerkt, is het aannemen van een overtreding in strijd met de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 augustus 2008 in zaak nr.
200800658/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
200800658/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
Door [appellante] is de juistheid van de op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende boeterapporten niet bestreden. Zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld is onbestreden dat op de urenlijst in de administratie van [uitzendbureau], die als bijlage bij het boeterapport van 27 april 2007 is gevoegd, is vermeld dat [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 voor [appellante] arbeid heeft verricht. Ook uit een als bijlage 6 bij het aanvullend boeterapport van 5 maart 2009 gevoegd overzicht blijkt dat [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 bij [appellante] heeft gewerkt. Uit enkele andere bijlagen bij het aanvullend boeterapport, in onderlinge samenhang bezien, kan ook worden afgeleid dat [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 voor [appellante] heeft gewerkt, omdat uit deze bijlagen volgt dat [vreemdeling A] in oktober 2006 20 dagen voor [uitzendbureau] heeft gewerkt, waaronder 2 dagen voor [appellante]. Hij is voor al deze dagen betaald. Voorts heeft [vennoot] van [appellante], blijkens het verslag van het gehoor, dat als bijlage 6 bij het boeterapport van 27 april 2007 is gevoegd, verklaard dat een mogelijke verklaring voor het ontbreken van de kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling A] in haar administratie is, dat [vreemdeling A] een andere uitzendkracht van [uitzendbureau] heeft vervangen, zonder dat de voorman daarvan op de hoogte was. Voorts is onbestreden dat uit de administratie van [appellante] niet kan worden afgeleid dat sprake was van een administratieve fout van [uitzendbureau], omdat in de administratie van [appellante] niet de namen van de ingeleende uitzendkrachten zijn opgenomen, maar slechts de vermelding 'Pool'. Slechts op twee werklijsten van [uitzendbureau] die betrekking hebben op [vreemdeling B] en de ontslagbrief van [uitzendbureau] aan [vreemdeling B] is het personeelsnummer van [vreemdeling A] vermeld. De overige stukken van [uitzendbureau] die bij het aanvullend boeterapport zijn gevoegd vermelden de juiste nummers bij de juiste naam. Aan de werklijsten kan niet de door [appellante] daaraan gehechte waarde worden toegekend, nu daarop een groot kruis is geplaatst met de tekst "niet betalen, Wil drank". Het nummer van [vreemdeling B] is daarbij doorgehaald en vervangen door dat van [vreemdeling A]. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank, mede gelet op de verklaring van [vennoot], terecht overwogen dat de minister kan worden gevolgd in zijn standpunt dat daaruit juist kan worden afgeleid dat niet [vreemdeling B], maar [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 arbeid heeft verricht bij [appellante]. De omstandigheid dat op de ontslagbrief aan [vreemdeling B] het nummer van [vreemdeling A] is vermeld, is gelet op de omstandigheid dat op de overige documenten betreffende deze werknemers de juiste nummers zijn vermeld, onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van een fout in de administratie van [uitzendbureau] in die zin dat niet [vreemdeling A], maar [vreemdeling B] arbeid bij [appellante] heeft verricht. Aan de planning van [uitzendbureau] voor 9 en 10 oktober 2006, waaruit volgens [appellante] zou blijken dat [vreemdeling A] niet heeft gewerkt en is vervangen door een andere werknemer, kan niet de door haar gewenste waarde worden gehecht, omdat deze achteraf is aangepast en op de planning van 10 oktober het jaartal 2008 in plaats van 2006 is vermeld. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister voldoende heeft bewezen en gemotiveerd dat [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 arbeid heeft verricht voor [appellante] en dat zij voor deze arbeid niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Gelet hierop kan [appellante] ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat sprake was van onduidelijkheid over wie bij haar heeft gewerkt, zodat het opleggen van een boete in strijd was met artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
Het betoog faalt.
2.4. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ook van overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav geen sprake was, omdat zij ten tijde van de werkzaamheden in het bezit was van een kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling B] en dat zij zijn identiteit heeft gecontroleerd, faalt reeds omdat, gelet op het hiervoor onder 2.3.1. overwogene, is vastgesteld dat niet [vreemdeling B] maar [vreemdeling A] arbeid voor haar heeft verricht. Uit het boeterapport van 27 april 2007 blijkt dat [appellante] geen kopie van een identiteitsdocument van [vreemdeling A] in haar administratie heeft opgenomen en dat zij zijn identiteit niet heeft gecontroleerd, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat zij niet aan het bepaalde in artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft voldaan en de minister derhalve bevoegd was een boete op te leggen.
Dat [appellante] niet kan worden verweten dat zij eerst op 4 april 2008 een kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling B] heeft overgelegd, omdat haar daar niet eerder om was gevraagd, kan, reeds omdat zij niet beschikte over een kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling A] en de boete op die grond was opgelegd, niet tot een ander oordeel leiden.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2011
164-532.