Uitspraak
201009566/1/V6.
Datum uitspraak: 18 mei 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[vennootschap], gevestigd te Amsterdam, waarvan de vennoten zijn [vennoot sub 1] en [vennoot sub 2], beiden wonend te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 31 augustus 2010 in zaken nrs. 10/12, 10/16, 10/43 en 10/44 in het geding tussen:
[vennootschap]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 19 en 27 augustus 2009 heeft de minister [vennootschap] boetes opgelegd van € 8.000,00 onderscheidenlijk € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 24 december 2009 heeft de minister de daartegen door [vennootschap] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 31 augustus 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, de daartegen door [vennootschap] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [vennootschap] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 13 november 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2011, waar [vennootschap], vertegenwoordigd door mr. A.M. Kapteijn, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Garabitian, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid,
2˚. de maatschap,
3˚. de rederij, en
4˚. het doelvermogen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 25 juni 2009 houdt in dat op 29 oktober 2008 (hierna: de eerste controle) [vreemdeling sub 1], van Bulgaarse nationaliteit, en [vreemdeling sub 2], van Bulgaarse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), in het pand van [vennootschap] arbeid hebben verricht, bestaande uit het scheppen van modder, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 29 juni 2009 houdt in dat op 28 november 2008 (hierna: de tweede controle) [vreemdeling sub 2] in het pand van [vennootschap] arbeid heeft verricht, bestaande uit het plaatsen van een pvc-buis, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
Voort is in beide boeterapporten vermeld dat de vreemdelingen werkzaam waren [uitzendbureau], gevestigd te Zaandam, welk bedrijf, waarvan [eigenaar uitzendbureau] de eigenaar is, als hoofdaannemer is aangemerkt.
2.3. [vennootschap] betoogt, samengevat weergegeven, dat zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel met € 24.000,00 is beboet, terwijl [uitzendbureau] de vreemdelingen feitelijk tewerk heeft gesteld en voor hetzelfde feitencomplex met € 8.000,00 is beboet. De discrepantie in de hoogte van de totale boetes opgelegd aan [vennootschap] en [uitzendbureau] is niet inzichtelijk gemaakt door de minister zodat tevens het motiveringsbeginsel is geschonden, hetgeen de voorzieningenrechter heeft miskend, aldus [vennootschap].
2.3.1. De minister heeft [uitzendbureau] bij onderscheiden besluiten ten aanzien van de onder 2.2. vermelde overtredingen van de Wav in totaal met een bedrag van € 12.000,00 beboet. Het betoog van [vennootschap] mist in zoverre feitelijke grondslag. Voor zover [vennootschap] beoogt te betogen dat het gelijkheidsbeginsel eraan in de weg staat, dat aan [uitzendbureau] als eenmanszaak een lagere boete is opgelegd dan aan [vennootschap], treft dit geen doel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 januari 2010 in zaak nr.
200902992/1/V6) is ingevolge artikel 18a, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor de hoogte van de op te leggen boete de door de betrokken onderneming gekozen rechtsvorm bepalend. Nu het onderscheid in boetehoogte voor natuurlijke personen en rechtspersonen en daarmee gelijk te stellen entiteiten voortvloeit uit de wet en het boetebedrag is gerelateerd aan de gekozen rechtsvorm, bestaat geen grond voor het oordeel dat, wegens de hoogte van de aan [uitzendbureau] opgelegde boete, de boete voor [vennootschap] op een lager bedrag had moeten worden vastgesteld.
200902992/1/V6) is ingevolge artikel 18a, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor de hoogte van de op te leggen boete de door de betrokken onderneming gekozen rechtsvorm bepalend. Nu het onderscheid in boetehoogte voor natuurlijke personen en rechtspersonen en daarmee gelijk te stellen entiteiten voortvloeit uit de wet en het boetebedrag is gerelateerd aan de gekozen rechtsvorm, bestaat geen grond voor het oordeel dat, wegens de hoogte van de aan [uitzendbureau] opgelegde boete, de boete voor [vennootschap] op een lager bedrag had moeten worden vastgesteld.
[vennootschap] heeft pas in hoger beroep een beroep gedaan op de aan [uitzendbureau] opgelegde boete. De minister was niet gehouden eerder dan in het verweerschrift bij de Afdeling inzichtelijk te maken waarop het door hem gehanteerde onderscheid is terug te voeren. Het motiveringsbeginsel is derhalve evenmin geschonden.
Het betoog faalt.
2.4. [vennootschap] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter, door te wijzen op de maatregelen die [vennootschap] had kunnen nemen om overtreding van de Wav te voorkomen, voorbij is gegaan aan de door haar gestelde omstandigheden die volgens haar leiden tot een verminderde mate van verwijtbaarheid. Hiertoe voert [vennootschap] aan dat de vennoten van [vennootschap] matig Nederlands spreken en schrijven en derhalve geen schriftelijke afspraken konden maken over het niet-inzetten van illegale werknemers, dat zij de verbouwing volledig in handen van [uitzendbureau] heeft gegeven en erop heeft vertrouwd dat [uitzendbureau] de werkzaamheden conform de Wav zou uitvoeren, dat zij niet op de hoogte is geweest van het feit dat [uitzendbureau] de vreemdelingen tewerk heeft gesteld en dat zij op geen enkele manier voordeel bij de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft gehad. Voorts heeft [vennootschap] na de eerste controle de arbeidscontracten tussen [eigenaar uitzendbureau] en de vreemdelingen ingezien, er bij [eigenaar uitzendbureau] op aangedrongen dat deze zonder tewerkstellingsvergunning geen vreemdelingen meer in zou schakelen en naar beste weten en kunnen onderzoek gedaan in het kader van haar verplichtingen inzake de Wav, zodat zij na de eerste controle in de veronderstelling verkeerde dat de Wav niet meer zou worden overtreden. Tot slot voert [vennootschap] aan dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 13) de doelstelling achter het ruime werkgeversbegrip van de Wav het voorkomen van schijnconstructies is. Aangezien de overeenkomst tussen [vennootschap] en [uitzendbureau] geen schijnconstructie was, strookt het volledig verwijtbaar achten van de overtredingen niet met voormelde doelstelling, aldus [vennootschap].
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [vennootschap] zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 29 april 2009 van de wettelijk vertegenwoordiger van [vennootschap] [vennoot sub 1] is vermeld dat hij nog nooit heeft gehoord van een tewerkstellingsvergunning, dat hij een contract heeft getekend met [eigenaar uitzendbureau] en zich verder geen zorgen maakte of [eigenaar uitzendbureau] alleen werkt of andere mensen laat werken en dat hij eerder niet wist dat hij verantwoordelijk is voor wie er in zijn pand werkt. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding niet aan [vennootschap] kan worden toegerekend. Het na de eerste controle enkel inzien van de arbeidscontracten tussen [eigenaar uitzendbureau] en de vreemdelingen en het er bij [eigenaar uitzendbureau] op aandringen dat deze zonder tewerkstellingsvergunning geen vreemdelingen meer zou inschakelen, is onvoldoende voor de conclusie dat [vennootschap] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om verdere overtreding van de Wav te voorkomen. Dat haar vennoten matig Nederlands spreken en schrijven en derhalve, zowel voor als na de eerste controle, geen schriftelijke afspraken konden maken met [eigenaar uitzendbureau], is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. Dat [vennootschap] naar gesteld geen voordeel bij de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft gehad, maakt niet dat de overtreding haar in verminderde mate verwijtbaar is. Tot slot biedt de Wav noch de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav, onderscheidenlijk de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3) grond voor het oordeel dat indien geen sprake is van een schijnconstructie, de overtreding niet volledig verwijtbaar zou zijn.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [vennootschap] zich ervan dienen te vergewissen of de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel of de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 29 april 2009 van de wettelijk vertegenwoordiger van [vennootschap] [vennoot sub 1] is vermeld dat hij nog nooit heeft gehoord van een tewerkstellingsvergunning, dat hij een contract heeft getekend met [eigenaar uitzendbureau] en zich verder geen zorgen maakte of [eigenaar uitzendbureau] alleen werkt of andere mensen laat werken en dat hij eerder niet wist dat hij verantwoordelijk is voor wie er in zijn pand werkt. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding niet aan [vennootschap] kan worden toegerekend. Het na de eerste controle enkel inzien van de arbeidscontracten tussen [eigenaar uitzendbureau] en de vreemdelingen en het er bij [eigenaar uitzendbureau] op aandringen dat deze zonder tewerkstellingsvergunning geen vreemdelingen meer zou inschakelen, is onvoldoende voor de conclusie dat [vennootschap] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om verdere overtreding van de Wav te voorkomen. Dat haar vennoten matig Nederlands spreken en schrijven en derhalve, zowel voor als na de eerste controle, geen schriftelijke afspraken konden maken met [eigenaar uitzendbureau], is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. Dat [vennootschap] naar gesteld geen voordeel bij de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft gehad, maakt niet dat de overtreding haar in verminderde mate verwijtbaar is. Tot slot biedt de Wav noch de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav, onderscheidenlijk de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3) grond voor het oordeel dat indien geen sprake is van een schijnconstructie, de overtreding niet volledig verwijtbaar zou zijn.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter terecht tot de conclusie gekomen dat evenmin sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
Voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2011
32-588.