Uitspraak
201005294/1/M1.
Datum uitspraak: 25 mei 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nijhoff Grindmaatschappij B.V., gevestigd te Almelo, de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Gebroeders Nijhoff Exploitatiemaatschappij B.V., Gebroeders Nijhoff Onroerend Goed Maatschappij B.V., Gebroeders Nijhoff Beheermaatschappij B.V., Beheermaatschappij A.F. Nijhoff, de stichting Stichting administratiekantoor beheermaatschappij A.F. Nijhoff B.V., A.F. Nijhoff en W.W.J. Nijhoff-van der Kemp, alle te Nijverdal,
(hierna tezamen in enkelvoud: Nijhoff)
appellanten,
en
het college van gedeputeerde staten van Overijssel,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluiten van 3 november 2009 heeft het college aan Nijhoff een last onder dwangsom opgelegd vanwege het niet naleven van onder meer de Wet milieubeheer en de op 1 augustus 2006 aan Nijhoff Grindmaatschappij B.V. verleende vergunning ingevolge die wet wat betreft, kort weergegeven: - de opslag en het mengen van slib/fijn zand met stoffen van hogere milieukwaliteit, en - het transport en de afzet van dit materiaal met verkeerde begeleidende formulieren.
Bij besluit van 20 april 2010, verzonden op 23 april 2010, heeft het college het door Nijhoff hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft Nijhoff bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 mei 2010, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 12 juli 2010.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Nijhoff heeft hierop een reactie gegeven.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: StAB) heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
Nijhoff en het college hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.
Nijhoff en het college hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 maart 2011, waar namens Nijhoff [gemachtigde], bijgestaan door mr. A.H.J. van den Biesen en mr. B.N. Kloostra, advocaten te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. S.W. Knoop, advocaat te Zwolle, H. Puttenstein, drs. C.J.P. Bloemendaal, G.J. KleinJan, E.B.J. de Lange en S.B.J. Brekelmans, allen werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
Overgangsrecht Wabo
2.1. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.6, eerste lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, omdat het besluit tot handhaving voor de inwerkingtreding van de Wabo is genomen.
In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd.
Vergunde situatie
2.2. Ten tijde van het primaire besluit en het besluit op bezwaar beschikte Nijhoff Grindmaatschappij B.V. over een op 1 augustus 2006 verleende milieuvergunning en twee verklaringen van het college als bedoeld in artikel 8.19, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer. De verklaring van 25 mei 2007 betreft de melding van 30 maart 2007 over het plaatsen van een slibontwatering, een zogenoemde zeefbandpers, en de verklaring van 21 april 2009 betreft de melding van 15 april 2009 over het plaatsen van een elektrisch aangedreven zeef. Bij beoordeling van de vraag welke activiteiten destijds waren toegestaan, komt geen betekenis toe aan een melding van 19 april 2010 van Nijhoff Grindmaatschappij B.V., aangezien het college eerst na het besluit op bezwaar ter zake een verklaring als bedoeld in artikel 8.19, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer heeft verstrekt.
Activiteiten inrichting
2.3. In de inrichting van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. worden onder meer van buiten de inrichting aangevoerde geruimde ballastbedden van spoorwegen gereinigd en gereinigd grind gebroken. Verder vindt opslag van zand, grind en residu plaats. Het ballastbedmateriaal wordt opgeslagen in afwachting van het reinigingsproces. Per kraan wordt een trechter gevuld die de aanvoer van ballastbedmateriaal naar de zeefinstallatie en daarna naar de wasinstallatie regelt. Het door de zeefinstallatie afgezeefde zand, het ballastzand, wordt op een daarvoor bedoelde locatie opgeslagen.
Tijdens het wasproces wordt het in het ballastmateriaal aanwezige, uit treinen afkomstig, afval afgezeefd en het grind ontijzerd. Een continue stroom aan te reinigen materiaal wordt aan de wasinstallatie aangeboden. Na het wassen vindt een scheiding van het gereinigde materiaal plaats, waarbij het grind in een aantal klassen wordt afgezeefd. Het grind wordt in een puinbreker in verschillende fracties gebroken en geschikt gemaakt voor verwerking in de asfalt- en betonindustrie. Het waswater bevat fijne fracties, bestaande uit gronddeeltjes en geërodeerd grind. Dit waswater wordt, volgens het deskundigenbericht, naar een bassin geleid, waar de fijne fractie bezinkt. Het resterende water wordt opnieuw in het reinigingsproces gebracht. De bezonken fractie wordt via een zeefbandpers ontdaan van water en in een opstroomtoren, ook wel silo genoemd, gebracht, waarin fijne fracties worden gescheiden (korrelgroottes van 0 tot 1 mm en 1 tot 4 mm). Het recyclingresidu bestaat uit fracties met korrelgrootte 0 tot 1 mm en is zwaar verontreinigd. Bij de opslag hiervan ontstaat een soort grondkoek. Dit recyclingresidu wordt door Nijhoff en het college aangeduid als slib/fijn zand.
Lasten
2.4. Bij het primaire besluit heeft het college Nijhoff gelast:
1. te stoppen met het mengen van materiaal, slib/fijn zand, oftewel slibkoek, dat uit de silo en/of zeefbandpers komt, met ballastzand;
2. het slib/fijn zand, oftewel slibkoek, binnen de inrichting alleen te verplaatsen naar de opslagplaats voor het indrogen van slib dan wel voor de opslag van ingedroogd slib;
3. voor elke afgegeven partij ballastzand de omschrijving 'ballastzand', een correct analyserapport, de gebruikelijke benaming 'grond', de euralcode voor grond en een begeleidingsbrief te registreren;
4. de begeleidingsbrieven correct in te vullen conform de artikelen 10.38 en 10.39 van de Wet milieubeheer en het Besluit en de Regeling melden bedrijfsafvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen. Dit betekent dat Nijhoff voor elk transport van ballastzand aan de transporteur een begeleidingsbrief moet verstrekken. Hierin moet voor ballastzand als gebruikelijke benaming 'grond' worden ingevuld. Nijhoff moet met inachtneming van de Europese afvalstoffenlijst (Eural) de euralcode 17 05 04c of 17 05 03*c invullen.
Voor elke afzonderlijke last (1 t/m 4) is een dwangsom opgelegd van € 100.000,- per dag, met een maximum van € 1.100.000,-. De begunstigingstermijn bedraagt een dag.
2.5. Nijhoff betoogt dat niet duidelijk is of het college twee of vier lasten heeft opgelegd, nu in het primaire besluit en het besluit op bezwaar ook melding wordt gemaakt van last I en last II.
2.5.1. Blijkens het primaire besluit en besluit op bezwaar gaat het college ervan uit dat genoemde vier lasten zien op twee gedragingen, die in de besluiten last I en last II worden genoemd. Last I betreft de lasten 1 en 2 en betreft het mengen van ballastzand met slib/fijn zand in het depot voor ballastzand. Last II betreft de lasten 3 en 4 en betreft transport van het materiaal zonder, of met onjuist ingevulde, begeleidingsbrieven. Duidelijk is dat het college vier lasten heeft opgelegd. Het betoog faalt.
lasten 1 en 2
2.6. In het bestreden besluit heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het mengen van ballastzand met slib/fijn zand in het depot voor ballastzand, op welke gedraging de lasten 1 en 2 zien, in strijd is met voorschrift 4.1.10 van de milieuvergunning en dat in strijd met artikel 8.1, aanhef en eerste lid, onder b, in samenhang met artikel 8.2, tweede lid, van de Wet milieubeheer, wordt gehandeld.
2.6.1. Ingevolge voorschrift 4.1.9 van de vergunning moet voordat het spoorwegballast, Euralcode 17.05.07*c en 17.05.08c, wordt gewassen en gebroken dit, door middel van een zeefinstallatie met een maaswijdte van minimaal 4 en maximaal 10 mm, worden ontdaan van de (aanhangende) zandfractie. De vrijkomende zandfractie, afkomstig van het zeven van spoorwegballast, Euralcode 17.05.07*c en 17.05.08c, welke gevaarlijke afvalstoffen bevat, dient, per verwerkte partij, apart te worden opgeslagen.
Ingevolge voorschrift 4.1.10 mag het bij het voorschrift 4.1.9 bedoelde vrijkomende zand niet met een ander in het proces vrijkomend zand of ander materiaal worden vermengd voordat de chemische samenstelling van de te mengen stoffen bekend is en de betreffende te mengen partij(en) onder dezelfde milieuhygiënische categorie conform het Bouwstoffenbesluit (niet vormgegeven bouwstof, zijnde grond) valt.
Ingevolge artikel 1 van het Besluit bodemkwaliteit wordt onder bouwstof verstaan: materiaal waarin de totaalgehalten aan silicium, calcium of aluminium tezamen meer dan 10 gewichtsprocent van dat materiaal bedragen, uitgezonderd vlakgas, metallisch aluminium, grond of baggerspecie, dat is bestemd om te worden toegepast.
Ingevolge dit artikel wordt onder grond verstaan: vast materiaal dat bestaat uit minerale delen met een maximale korrelgrootte van 2 millimeter en organische stof in een verhouding en met een structuur zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen, alsmede van nature in de bodem voorkomende schelpen en grind met een korrelgrootte van 2 tot 63 millimeter, niet zijnde baggerspecie.
2.7. Nijhoff voert in zijn beroepschrift aan dat, anders dan waarvan het college is uitgegaan, het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: Bouwstoffenbesluit) tot 1 juli 2011 voor de inrichting van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. van toepassing is. Het college heeft dan ook ten onrechte het Besluit bodemkwaliteit ingelezen in voorschrift 4.1.10 waarin is bepaald dat aan het Bouwstoffenbesluit moet worden voldaan.
2.7.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat met het mengen van materiaal dat niet tot dezelfde categorie behoort voorschrift 4.1.10 niet is nageleefd. Het college is er daarbij vanuit gegaan dat het Bouwstoffenbesluit is vervangen door het Besluit bodemkwaliteit. Het college heeft voorts gesteld dat de besluiten, voor zover thans van belang, niet in relevant opzicht.
2.7.2. Ingevolge artikel 79, eerste lid, voor zover hier van belang, van het Besluit Bodemkwaliteit blijft het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 65 geldig, indien voor dat tijdstip, dan wel uiterlijk een half jaar na dat tijdstip, een vergunning is verleend krachtens artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer voor de duur van de vergunning maar ten hoogste voor drie jaar na dat tijdstip.
Ingevolge artikel 65, eerste lid, wordt het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming ingetrokken, met dien verstande dat de intrekking voor gedeelten van dat besluit op verschillende tijdstippen kan geschieden welke tijdstippen nader worden bepaald in het besluit tot inwerkingtreding van het Besluit bodemkwaliteit als bedoeld in artikel 83, eerste lid.
Ingevolge artikel 83, eerste lid, treedt het Besluit bodemkwaliteit in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan of het toepassen of toepassingen, als bedoeld in artikel 35, verschillend kan worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 4, aanhef en onder a, van het Besluit van 10 december 2007, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 15 maart 2007, tot wijziging van de Wet bodembescherming en diverse andere wetten met het oog op nieuwe regels voor de toepassing van bouwstoffen, grond en baggerspecie en het Besluit bodemkwaliteit treedt hoofdstuk 4 van het Besluit bodemkwaliteit in werking met ingang van 1 januari 2008 voor toepassingen van grond of baggerspecie in oppervlaktewater als bedoeld in artikel 35, onder a, c tot en met e, g en h.
2.7.3. De verleende vergunning heeft betrekking op een toepassing als bedoeld in artikel 35, onder h, in samenhang met onder a, van het Besluit bodemkwaliteit. Nu het bestreden besluit op 3 november 2009 is genomen, is, gelet op artikel 79, eerste lid, van dat Besluit bodemkwaliteit, het recht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2008. Dat betekent dat, anders dan waarvan het college is uitgegaan, het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: Bouwstoffenbesluit) van toepassing is gebleven en geen aanleiding bestond het Besluit Bodemkwaliteit in te lezen in artikel 4.1.10 van de vergunning. Hierin wordt echter geen grond gevonden voor vernietiging van het bestreden besluit, nu moet worden vastgesteld dat de materialen die volgens het college zijn vermengd in strijd met voorschrift 4.1.10, in het Besluit bodemkwaliteit en in het Bouwstoffenbesluit tot dezelfde milieuhygiënische categorie behoren.
Het betoog slaagt niet.
2.8. Nijhoff betwist dat de voorschriften 4.1.9 en 4.1.10 niet zijn nageleefd. Deze voorschriften zien volgens hem niet op brekerzeefzand ook wel ballastzand genoemd, maar op zand dat door afzeving is ontstaan met een zeef met een maaswijdte van 4-10 mm.
2.8.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het gaat om ballastzand.
2.8.2. Geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de in voorschrift 4.1.9 bedoelde zandfracties niet het ballastzand betreft dat vrijkomt na het eerste droogzeven. Niet aannemelijk is geworden dat voorafgaand aan het was- en breekproces binnen de inrichting ook ander zand vrijkomt dan ballastzand. Het college is dan ook terecht ervan uitgegaan dat de voorschriften 4.1.9 en 4.1.10 betrekking hebben op ballastzand.
2.9. Nijhoff betoogt dat de milieuhygiënische kwaliteit van slib/fijn zand gelijk is aan die van ballastzand, zodat ook indien deze materialen worden gemengd, anders dan het college stelt, voorschrift 4.1.10 wordt nageleefd.
2.9.1. Het college heeft zich op basis van onderzoeksresultaten op het standpunt gesteld dat slib/fijn zand, door het college ook wel slibkoek genoemd, gelet op de aanwezige gehaltes koper en minerale oliën, niet is te beschouwen als bouwstof, maar grond betreft, en derhalve niet dezelfde milieuhygiënische kwaliteit heeft. Het is Nijhoff ingevolge de vergunning niet toegestaan het slib/fijn zand naar de opslagplaats voor ballastzand te verplaatsen, aangezien daardoor de materialen worden vermengd. Daarnaast heeft het college van betekenis geacht dat gedurende 5,5 jaar geen afvoer van slibkoek heeft plaatsgevonden dan wel dat afvoer niet op de juiste wijze is gebeurd, hetgeen erop wijst dat vermenging van slibkoek met ballastzand heeft plaatsgevonden.
2.9.2. Aan het primaire besluit liggen onderzoeksrapporten betreffende bevindingen op 11 en 12 augustus 2009 ten grondslag. In de rapporten staat dat is geconstateerd dat de fractie 1 tot 4 mm, dat wil zeggen slib/fijn zand, niet door een shovel wordt verplaatst naar de opslagplaats waar voorheen het bezinksel uit het bezinkbassin werd opgeslagen, maar is gevoegd bij het gezeefde en gewassen ballastzand. Nijhoff heeft dit als zodanig niet betwist, zodat ervan moet worden uitgegaan dat slib/fijn zand is gemengd met ballastzand.
Voor de vraag of deze vermenging in strijd is met voorschrift 4.1.9 is van belang wat de milieuhygiënische kwaliteit is van de afzonderlijke materialen. Tussen partijen is niet in geschil dat ballastzand, gelet op de samenstelling daarvan, als grond in civiele werken kan worden hergebruikt.
Het college heeft in het primaire besluit verwezen naar analyseresultaten van Syncera B.V. uit 2007. Uit een notitie van Syncera B.V. van 12 december 2007 blijkt dat een partijkeuring, een zogenoemde AP04-depotkeuring, van slib/fijn zand is uitgevoerd en dat daaruit naar voren is gekomen dat het slib/fijn zand zodanig verontreinigd is dat het niet kan worden toegepast. Verder heeft het college zijn standpunt dat de kwaliteit van het slib/fijn zand niet dezelfde is als die van ballastzand gebaseerd op een in opdracht van Nijhoff door ACMAA B.V. opgesteld rapport van 18 juni 2009, dat vervolgens door een medewerker van de provincie indicatief is beoordeeld. Volgens de daarvan opgemaakte memo van 30 juli 2009 moet op grond van dat rapport worden geconcludeerd dat het onderzochte materiaal, slib/fijn zand, matig is verontreinigd met PAK en licht verontreinigd met koper, molybdeen, zink, minerale olie en Pcb's. Het gemeten gehalte aan minerale olie (160 mg/kgds) overschrijdt de norm maximale waarde industrie (100 mg/kgds). Daardoor is het materiaal niet toepasbaar en dient het te worden gereinigd, aldus het college.
Blijkens de stukken zijn voorafgaand aan het bestreden besluit, in mei en juni 2010, door Eerland Bouwstoffen Management B.V. partijkeuringen uitgevoerd. In het daarvan opgemaakte onderzoeksrapport van mei 2010 wordt geconcludeerd dat de gehaltes aan koper en PAK's zich ongeveer 20% bewegen boven de grenswaarden van de bodemfunctieklasse "industrie" en dat het slib/fijn zand op grond van het Besluit bodemkwaliteit niet toepasbaar is. De onderzoeksresultaten van juni 2010 geven hetzelfde beeld. De StAB heeft zich in zijn verslag op het standpunt gesteld dat met de onderzoeken niet is aangetoond dat het slib/fijn zand dat is gemengd met ballastzand dezelfde milieuhygiënische kwaliteit heeft als ballastzand.
Gelet op het vorenstaande, alsmede het overwogene in 2.7.3, heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat slib/fijn zand niet met ballastzand mocht worden gemengd, voorschrift 4.1.10 niet is nageleefd en daarnaast dat het slib/fijn zand in strijd met artikel 8.1 van de Wet milieubeheer en voorschrift 1.1.1 van de vergunning niet overeenkomstig de vergunning is opgeslagen. Het college heeft zich terecht bevoegd geacht ter zake van het niet naleven van de voor de inrichting geldende milieuregels handhavend op te treden.
lasten 3 en 4
2.10. Het college heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat Nijhoff Grindmaatschappij B.V. door ballastzand af te voeren als 'bouwstof' in plaats van als 'grond', waarop de lasten 3 en 4 zien, de voorschriften 1.1.1. en 4.2.1. van de vergunning en de artikelen 10.38, eerste lid, onder c, en 10.39, van de Wet milieubeheer, voor zover het de begeleidingsformulieren betreft, heeft overtreden. Anders dan Nijhoff lijkt te veronderstellen, is geen last opgelegd ter zake van het niet naleven van het Besluit bodemkwaliteit.
2.11. Ingevolge voorschrift 1.1.1. van de vergunning moet de inrichting in overeenstemming zijn met de bij de vergunning behorende gegevens en tekeningen, tenzij in de voorschriften anders wordt bepaald. Het aanvraagformulier, met uitzondering van paragraaf 5.3, voor deze vergunning en de daarbij behorende tekeningen en bijlagen maken deel uit van deze vergunning.
Ingevolge voorschrift 4.2.1 dienen de opzet en wijze van uitvoering van de afvalstoffenadministratie zodanig te zijn dat wekelijks kan worden afgeleid hoe groot de aanwezige voorraad stoffen is. De opzet en uitvoering van deze administratie dienen zodanig te zijn dat, per ontvangen dan wel afgegeven partij, ten minste de onder a tot en met k genoemde gegevens worden geregistreerd. Onder f wordt de omschrijving van de aard en samenstelling genoemd.
Ingevolge artikel 10.39, eerste lid, van de Wet milieubeheer verstrekt degene die zich van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen ontdoet door deze af te geven aan een persoon als bedoeld in artikel 10.37, tweede lid, onder a tot en met e:
a. aan deze persoon een omschrijving van aard, eigenschappen en samenstelling van die afvalstoffen;
b. aan degene die opdracht heeft de afvalstoffen naar die persoon te vervoeren, een begeleidingsbrief.
Ingevolge het tweede lid bevat de begeleidingsbrief ten minste de in het eerste lid, onder a, en de in artikel 10.38, eerste lid, bedoelde gegevens.
Ingevolge artikel 10.38, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer registreert degene die zich van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen ontdoet door deze af te geven aan een persoon als bedoeld in artikel 10.37, tweede lid, onder a tot en met f, de gebruikelijke benaming en de hoeveelheid van die afvalstoffen met betrekking tot zodanige afgifte.
Ingevolge 10.41 van de Wet milieubeheer worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop aan de artikelen 10.38 tot en met 10.40 uitvoering wordt gegeven.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van het Besluit melden bedrijfsafvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen wordt, onverminderd het tweede lid, voor de begeleidingsbrief, bedoeld in artikel 10.39, eerste lid, onder b, van de wet gebruik gemaakt van een bij regeling van de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer vastgesteld formulier dat voor de daarbij aangegeven categorieën van gevallen verschillend kan worden vastgesteld.
2.12. Nijhoff betwist dat niet aan de registratieverplichtingen is voldaan en bij de afvoer van het materiaal, dat volgens hem brekerzeefzand betrof, niet de juiste begeleidende informatie is verstrekt. Daarbij wijst hij erop dat het materiaal 'bouwstof' betrof en dat het productcertificaat, gebaseerd op de nationale beoordelingsrichtlijn BRL 2506, dat ook aangaf. Volgens Nijhoff is daarvoor vergunning aangevraagd en verleend. Nijhoff verwijst naar de definitie van zand, zoals gehanteerd in de aanvraag. Hij stelt daarnaast dat erop mocht worden vertrouwd dat deze beoordelingsrichtlijn kon worden gehanteerd. Het materiaal is naar hij stelt dan ook niet op onjuiste wijze afgevoerd.
Nijhoff betoogt verder dat in het primaire besluit ten onrechte niet is vermeld in hoeverre voorschrift 4.2.1 niet is nageleefd.
2.12.1. Volgens het college heeft Nijhoff Grindmaatschappij B.V. niet voldaan aan de op hem ingevolge de Wet milieubeheer en de vergunning rustende registratieverplichtingen. Het bedrijf heeft in strijd met het Besluit bodemkwaliteit ballastzand afgevoerd als bouwstof, terwijl het grond betrof. Daarmee wordt volgens het college gehandeld in strijd met voorschrift 1.1.1 van de milieuvergunning, waarin is bepaald dat de inrichting in overeenstemming dient te zijn met de bij de vergunning behorende gegevens en tekeningen. BRL 2506 is niet de juiste beoordelingsrichtlijn voor grond, aldus het college. Aan de op het aanvraagformulier om vergunning gehanteerde definities, waarnaar Nijhoff verwijst, komt geen betekenis toe, omdat zij moeten worden beschouwd als interne bedrijfsdefinities, aldus het college.
2.12.2. Anders dan Nijhoff heeft aangevoerd, bestaat geen grond voor het oordeel dat het college in strijd met artikel 5:9 van de Algemene wet bestuursrecht ten onrechte in het primaire besluit niet heeft vermeld in hoeverre in strijd met voorschrift 4.2.1 activiteiten zijn verricht dan wel handelingen zijn nagelaten. In het besluit is opgenomen op welke gedragingen de lasten betrekking hebben. Indien de aard en de samenstelling van een partij niet is geregistreerd, hetgeen volgens het college het geval is, wordt het voorschrift niet nageleefd. Het doel van het voorschrift is immers het bewerkstellingen van een deugdelijke registratie en administratie. Dat de bewoordingen van het voorschrift zich toespitsen op de wijze van inrichten van de administratie is onvoldoende grond op te oordelen dat een onjuiste registratie niet in strijd met de bepaling is. Op de vraag of in dit geval het voorschrift is overtreden, wordt hierna ingegaan.
2.12.3. Het aanvraagformulier, met uitzondering van paragraaf 5.3, en de daarbij behorende tekeningen en bijlagen maken ingevolge het aan de vergunning verbonden voorschrift 1.1.1. onderdeel uit van de vergunning, tenzij in de voorschriften anders is bepaald. In de voorschriften 4.1.14 en 4.1.15 is bepaald dat zand, geschikt voor hergebruik, en brekerzeefzand voordat het de inrichting verlaat, gecontroleerd dient te zijn conform het gestelde in de BRL 9321 respectievelijk de BRL 2502. Reeds daarom komt aan de door Nijhoff aangehaalde passages van het aanvraagformulier niet de betekenis toe die hij daaraan toekent. Nu de voorschriften in dit opzicht duidelijk zijn, bestaat geen grond voor het oordeel dat bij Nijhoff het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat in afwijking daarvan het ballastzand mocht worden beoordeeld met toepassing van BRL 2506. Dat op de tekening bij de aanvraag om een veranderingsvergunning bij een opslagdepot staat 'ballastzand BRL 2506', maakt niet dat in weerwil van de voorschriften 4.1.14 en 4.1.15 is toegestaan dat ballastzand onderzocht wordt als bouwstof. In het verweerschrift stelt het college zich terecht op het standpunt dat die vergunning zag op de lozing van bedrijfsafvalwater op de gemeentelijke riolering. Nu in de aanvraag niet stond vermeld dat ook vergunning werd gevraagd voor de veranderde wijze van opslag of beoordeling van het ballastzand kan met de enkele aanduiding op de tekening niet worden geacht daarvoor vergunning te zijn verleend.
Gelet op het vorenoverwogene heeft het college zich met juistheid op het standpunt gesteld dat ingevolge de vergunning ballastzand als grond moet worden onderzocht. Niet in geschil is dat de voor bouwstoffen bedoelde BRL 2506 niet geschikt is voor de kwalificatie van grond.
2.12.4. Blijkens een op 17 september 2009 door een toezichthouder van de provincie Overijssel opgesteld toezichtrapport, heeft de politie IJsselland tijdens een algemene transportcontrole op 16 september 2009 een vrachtwagen gecontroleerd met materiaal van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. De chauffeur heeft verklaard dat het materiaal was bedoeld om te worden gebruikt ten behoeve van de aanleg van de rondweg N36 in Ommen. Volgens de weegbon van Nijhoff ging het om een gecertificeerde bouwstof conform BRL 2506, aldus staat in het rapport vermeld. Door de toezichthouder is op 17 september 2009 geconstateerd dat materiaal uit het depot 'ballastzand BRL 9321' in vrachtwagens werd geplaatst. Volgens de toezichthouder betrof dit (op basis van visuele inspectie) hetzelfde materiaal als het op 16 september 2009 tijdens de transportcontrole aangetroffen materiaal. Geconstateerd is dan ook dat het afgevoerde materiaal ballastzand betrof. Op 12 oktober 2009 heeft Hunneman Milieuadvies Raalte B.V., een erkende instelling, een partijkeuring in de zin van de Regeling bodemkwaliteit uitgevoerd van het materiaal dat is gebruikt ten behoeve van de aanleg van de rondweg in Ommen. Voorts is ander materiaal, afkomstig van het bedrijf, onderzocht. In de daarvan op 30 oktober 2009 en 17 november 2009 opgemaakte rapporten wordt geconcludeerd dat gehalten aan organische stof en lutum voorkomen in de verhouding en de structuur, zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen, zodat het materiaal gelet op de definitie van 'grond' in artikel 1 van het Besluit bodemkwaliteit 'grond' betreft. Nijhoff heeft zijn stelling dat het afgevoerde materiaal, brekerzeefzand betreft en daadwerkelijk een bouwstof is, niet met onderzoeksgegevens onderbouwd, zodat geen aanleiding bestaat te twijfelen aan de juistheid van de constatering door het college dat het afgevoerde materiaal grond betrof.
Door ballastzand, zijnde grond, af te voeren als bouwstof heeft Nijhoff Grindmaatschappij B.V. gehandeld in strijd met de verleende vergunning en daarmee voorschrift 1.1.1. overtreden. Dat mogelijk ook andere relevante voorschriften zijn overtreden, zoals nog door Nijhoff aangevoerd, maakt niet dat het college in dit geval de overtreding van genoemde bepaling niet aan het besluit ten grondslag heeft kunnen leggen.
2.12.5. Ten aanzien van de begeleidingsbrief vermeld in artikel 10.39, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer bepaalt artikel 6 van de Regeling melden bedrijfsafvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen dat gebruik moet worden gemaakt van het formulier dat is opgenomen in de bijlage in onderdeel C, onder 1. Vast staat dat de vrachtwagenchauffeur geen formulier als opgenomen in de bijlage in onderdeel C, onder 1, kon tonen. Een weegbon kan niet als het vereiste begeleidingsformulier worden aangemerkt. Het door Nijhoff ter zitting ingenomen standpunt dat volgens de BRL 2506 geen begeleidingsformulier dient te worden verstrekt, wat daar ook van zij, doet niet af aan het bepaalde in genoemde regeling.
Evenmin is gebleken dat aan de registratieplicht van artikel 10.38, eerste lid, werd voldaan. Niet aannemelijk is geworden dat Nijhoff Grindmaatschappij B.V. aan de transporteur een doorslag van een begeleidingsbrief heeft verstrekt of dat op een andere wijze aan de registratieverplichting werd voldaan. De gebruikelijke benaming van de afvalstoffen, te weten 'grond', is niet verstrekt.
Gelet op het vorenoverwogene heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat artikel 10.39, eerste lid, aanhef en onder b, en 10.39, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 10.38, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer, niet zijn nageleefd. Voorts is daarmee gehandeld in strijd met voorschrift 4.2.1 van de vergunning. De door Nijhoff vermelde omstandigheid dat genoemd artikel van de Regeling in het bestreden besluit noch in het primaire besluit is vermeld, terwijl het college mogelijk wel het oog heeft gehad op dat artikel, doet, nog daargelaten de samenhang tussen deze artikelen, niet af aan de bevoegdheid van het college om handhavend op te treden omdat niet werd voldaan aan de in artikel 10.39, eerste lid, onder b, neergelegde verplichting een begeleidingsbrief te verstrekken.
Conclusie
2.13. De conclusie is dat het college handhavend kon optreden.
Beginselplicht
2.14. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Zicht op legalisering
2.15. Volgens Nijhoff heeft het college niet in redelijkheid een handhavingsbesluit genomen, aangezien zicht op legalisering bestaat, nu het college op 7 juli 2010 een verklaring als bedoeld in artikel 8.19, tweede lid, van de Wet milieubeheer heeft afgegeven, op grond waarvan het is toegestaan slib en fijn zand te scheiden. Nog daargelaten of op grond van deze verklaring de activiteiten ten aanzien waarvan handhavend wordt opgetreden, zijn toegestaan, wordt overwogen dat ten tijde van het bestreden besluit geen concreet zicht op legalisering bestond. De desbetreffende melding is blijkens de stukken de dag voor het bestreden besluit ingekomen bij het college, maar was toen nog niet compleet. Aanvullende gegevens zijn eerst op 14 en 23 juni 2010 ontvangen. Mede gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat ten tijde van het bestreden besluit concreet zicht op legalisering bestond. Deze beroepsgrond faalt.
Milieugevolgen
2.16. Nijhoff betoogt dat het college voorts niet in redelijkheid heeft kunnen handhaven omdat de milieugevolgen van de overtredingen minder ernstig zijn dan waarvan het college is uitgegaan. Hij wijst erop dat het afgevoerde materiaal voldoet aan de kwaliteit 'industrie' en gebruikt mocht worden ten behoeve van de aanleg van de rondweg.
2.16.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat uit onderzoek is gebleken dat het materiaal ten onrechte met toepassing van BRL 2506 is onderzocht als bouwstof, terwijl het dat niet is, en dus niet is beoordeeld of het kopergehalte boven de interventiewaarden ligt. Daardoor kon ook niet worden vastgesteld of ander materiaal, zoals bijvoorbeeld slib/fijn zand, is gemengd met het ballastzand en het ten onrechte niet is afgevoerd als ernstig verontreinigde grond naar een stortplaats, aldus het college.
2.16.2. De aan het primaire besluit ten grondslag gelegde gedragingen, het met de vergunning strijdige mengen van materiaal en het niet op juiste wijze afvoeren daarvan, kunnen niet als overtredingen van geringe ernst worden beschouwd. Door deze gedragingen kan immers worden verhuld dat ernstig verontreinigd materiaal ten onrechte als bouwstof wordt gebruikt, hetgeen nadelige gevolgen kan hebben voor het milieu. Dat achteraf uit onderzoek is gebleken dat het op juiste wijze naar Ommen afgevoerde materiaal als industriegrond toegepast kon worden, betekent niet dat het college niet in redelijkheid tot het treffen van een handhavingsmaatregel ter zake heeft kunnen besluiten. Het betoog faalt.
Milieuvergunning
2.17. Wat betreft het betoog van Nijhoff dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen handhaven, nu ook door het college is erkend dat de verleende milieuvergunning een aantal knelpunten bevat die regelmatig aanleiding vormen voor verschil van inzicht tussen het college en Nijhoff, wordt overwogen dat het aan de houder van een vergunning is om, indien de vergunning knelpunten bevat, een verzoek om aanpassing van de voorschriften te doen dan wel een aanvraag om wijziging van de vergunning in te dienen. In de in het onderhavige geval door Nijhoff genoemde knelpunten, waaronder de vraag of de in de vergunning voorgeschreven beoordelingsrichtlijn BRL 3921 het geschiktst is voor de beoordeling van ballastzand, kan, nu niet in geschil is dat deze beoordelingsrichtlijn toepasbaar is, geen aanleiding worden gevonden voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid het handhavingsbesluit heeft kunnen nemen.
Gelijkheidsbeginsel
2.18. Nijhoff wijst er nog op dat het niet zo kan zijn dat een bedrijf bepaald materiaal als bouwstof mag afvoeren terwijl een ander bedrijf gelijksoortig materiaal als grond moet afvoeren en dat verschillende bedrijven gelijk behandeld moeten worden. Volgens hem wordt het een bedrijf in Maarssen toegestaan met toepassing van BRL 2506 materiaal als bouwstof af te voeren.
2.18.1. Ten aanzien van het door Nijhoff genoemde bedrijf is het college niet het bevoegd gezag. Reeds hierom gaat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet op.
Hoogte dwangsommen
2.19. Voorts voert Nijhoff aan dat de hoogte van de dwangsommen ter zake van de overtreding van artikel 10.38, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 10.39 van de Wet milieubeheer, niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Het voordeel dat zou zijn genoten, zou volgens Nijhoff aanzienlijk minder zijn dan door het college is berekend.
2.19.1. Het college heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de hoogte van de dwangsommen passend zijn. Nijhoff Grindmaatschappij B.V. kan doordat het 60.000 ton ballastzand heeft afgezet als bouwstof in plaats van als grond, een voordeel hebben genoten van € 4.400.000,-, aldus het college.
2.19.2. Om de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Het door Nijhoff Grindmaatschappij B.V. in het verleden behaalde voordeel, kan een indicatie zijn van het te verwachten voordeel bij voortzetting van de niet toegestane gedragingen.
Het college heeft zich gebaseerd op een tarievenlijst van afvalverwerker Twence B.V., waaruit blijkt dat het afvoeren van verontreinigde grond met een niet-reinigbaarverklaring € 64,-- per ton kost. Nijhoff Grindmaatschappij B.V. heeft het materiaal dat was bestemd voor de aanleg van de rondweg in Ommen voor € 3,25 per ton afgevoerd. Gelet hierop is het niet onaannemelijk dat het voordeel voor Nijhoff Grindmaatschappij B.V. bij benadering is wat het college heeft berekend. In hetgeen Nijhoff heeft aangevoerd, worden geen aanknopingspunten gezien voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Geadresseerden
2.20. Nijhoff voert aan dat het college ten onrechte niet alleen Nijhoff Grindmaatschappij B.V. heeft aangeschreven. Daartoe stelt Nijhoff dat, voor zover er een overtreding van de milieuvergunning zou hebben plaatsgevonden, slechts Nijhoff Grindmaatschappij B.V. als vergunninghouder kan worden aangemerkt als overtreder.
2.20.1. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2.20.2. De Afdeling heeft in de uitspraak van 25 november 2009 in zaak nr.
200809417/1, betreffende een eerder besluit tot oplegging van een last onder dwangsom aan Nijhoff, overwogen dat alle als Nijhoff aangeduide appellanten als overtreder kunnen worden aangemerkt. Niet is gebleken van gewijzigde omstandigheden, zodat de Afdeling van oordeel is dat de Stichting Administratiekantoor Beheersmaatschappij A.F. Nijhoff B.V., Beheersmaatschappij A.F. Nijhoff B.V., Gebroeders Nijhoff Beheermaatschappij B.V., Gebroeders Nijhoff Onroerend Goed Maatschappij B.V. en Gebroeders Nijhoff Exploitatiemaatschappij B.V. alsmede A.F. Nijhoff en W.W.J. Nijhoff-van der Kemp zodanig bestuurlijk verweven zijn met Nijhoff Grindmaatschappij B.V. en dientengevolge invloed kunnen uitoefenen op Nijhoff Grindmaatschappij B.V., dat ook zij als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kunnen worden aangemerkt. Deze beroepsgrond faalt.
200809417/1, betreffende een eerder besluit tot oplegging van een last onder dwangsom aan Nijhoff, overwogen dat alle als Nijhoff aangeduide appellanten als overtreder kunnen worden aangemerkt. Niet is gebleken van gewijzigde omstandigheden, zodat de Afdeling van oordeel is dat de Stichting Administratiekantoor Beheersmaatschappij A.F. Nijhoff B.V., Beheersmaatschappij A.F. Nijhoff B.V., Gebroeders Nijhoff Beheermaatschappij B.V., Gebroeders Nijhoff Onroerend Goed Maatschappij B.V. en Gebroeders Nijhoff Exploitatiemaatschappij B.V. alsmede A.F. Nijhoff en W.W.J. Nijhoff-van der Kemp zodanig bestuurlijk verweven zijn met Nijhoff Grindmaatschappij B.V. en dientengevolge invloed kunnen uitoefenen op Nijhoff Grindmaatschappij B.V., dat ook zij als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kunnen worden aangemerkt. Deze beroepsgrond faalt.
Slot
2.21. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.
2.22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. T.G. Drupsteen, voorzitter, drs. H. Borstlap en mr. W. Sorgdrager, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van staat.
w.g. Drupsteen w.g. Van Heusden
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2011
163.