Uitspraak
201011159/1/H1.
Datum uitspraak: 15 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellante B], beiden wonend te Gaanderen, gemeente Doetinchem (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]),
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 3 november 2010 in zaak nrs. 10/1296 en 10/1498 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem.
1. Procesverloop
Bij besluit van 7 september 2009, voor zover thans van belang, heeft het college het verzoek van [belanghebbenden] om handhavend op te treden tegen de aanplant van een meidoornhaag en drie fruitbomen op het perceel [locatie] te Gaanderen afgewezen.
Bij besluit van 16 juli 2010 heeft het college het door [belanghebbenden] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard en het besluit van 7 september 2009 herroepen voor zover daarbij het verzoek om handhaving tegen de aangebrachte beplanting is afgewezen. Bij afzonderlijk besluit van 16 juli 2010 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om de meidoornhaag en drie fruitbomen op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij uitspraak van 3 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter in de bodemzaak het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover het is gericht tegen de verwijdering en het verwijderd houden van twee fruitbomen, het besluit van 16 juli 2010 in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2010, hoger beroep ingesteld.
Daartoe in de gelegenheid gesteld hebben [belanghebbenden] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[belanghebbenden] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting gevoegd met het hoger beroep in zaak nr.
201010138/1/H1behandeld op 11 april 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. H.A. Wieringa, en het college, vertegenwoordigd door J.W. Thomassen, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [belanghebbenden], vertegenwoordigd respectievelijk bijgestaan door mr. D. Pool, gehoord. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.
201010138/1/H1behandeld op 11 april 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. H.A. Wieringa, en het college, vertegenwoordigd door J.W. Thomassen, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [belanghebbenden], vertegenwoordigd respectievelijk bijgestaan door mr. D. Pool, gehoord. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.
2. Overwegingen
2.1. Het hoger beroep beperkt zich tot de opgelegde last voor zover die betrekking heeft op de meidoornhaag met een lengte van 150 m.
2.2. Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro), voor zover thans van belang, mag alleen en moet de aanlegvergunning worden geweigerd indien het werk of de werkzaamheid in strijd is met een bestemmingsplan.
2.3. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 2000, herziening 2002" rust op de gronden waarop de meidoornhaag is geplant de bestemming "Agrarisch gebied met landschapswaarden" met code "openheid van het landschap (o)" en code "reliëf van de bodem (r)" en gedeeltelijk de dubbelbestemming "Wonen".
Ingevolge artikel 33, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover thans van belang, is het verboden zonder schriftelijke vergunning van het college (aanlegvergunning) gronden met aanduiding "openheid van landschap (o)" te bebossen of anderszins te beplanten met houtopstanden, waaronder begrepen het kweken en telen van bomen, struiken en heesters.
Ingevolge het derde lid zijn werken en werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid slechts toelaatbaar, indien door die werken of werkzaamheden, dan wel door de daarvan hetzij direct, hetzij indirect te verwachten gevolgen, één of meer waarden of functies van de in die artikelen bedoelde gronden, welke het plan beoogt te beschermen, niet onevenredig worden of kunnen worden aangetast, dan wel de mogelijkheden voor het herstel van die waarden of functies niet onevenredig worden of kunnen worden verkleind.
2.4. Vast staat dat voor de aanleg van de meidoornhaag geen aanlegvergunning is verleend. Aangezien de meidoornhaag zonder de daartoe vereiste aanlegvergunning is aangelegd, was het college bevoegd ter zake handhavend op te treden. Het college heeft aan de oplegging van de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat geen concreet zicht op legalisering bestaat, omdat het bij besluit op bezwaar van 8 april 2009 heeft geweigerd aanlegvergunning te verlenen voor een beplantingsplan, waarvan de meidoornhaag onderdeel uitmaakt.
2.5. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt, omdat de gemeente opdracht heeft gegeven tot de aanplant van de meidoornhaag en deze aanplant ook heeft betaald.
2.5.1. Dit betoog faalt. In aanmerking genomen dat de aanplant van de meidoornhaag op initiatief van en in overleg met [appellant] heeft plaats gevonden, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat [appellant] als overtreder kan worden aangemerkt.
2.6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.7. [appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Hij voert daartoe aan dat het college weliswaar heeft geweigerd een aanlegvergunning te verlenen voor het beplantingsplan als geheel, maar dat het een aanlegvergunning kan verlenen voor de meidoornhaag afzonderlijk, omdat deze in overeenstemming met het bestemmingsplan is.
2.7.1. Nu de opgelegde last uitsluitend ziet op de inmiddels geplante meidoornhaag met een lengte van 150 m en niet op het beplantingsplan als geheel, had het op de weg van het college gelegen om te onderzoeken of voor de aanplant van de meidoornhaag afzonderlijk een aanlegvergunning verleend zal dienen te worden indien hiertoe een aanvraag wordt ingediend. Door dit niet te doen is het besluit van 16 juli 2010 niet voorbereid met de daarbij te betrachten zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Reeds hierom dient dit besluit te worden vernietigd. De voorzieningenrechter heeft dat niet onderkend. Het betoog slaagt.
2.8. Met betrekking tot de vraag of aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, wordt als volgt overwogen.
2.9. De Afdeling stelt vast dat de meidoornhaag weliswaar ten goede komt aan de privacy en het woongenot van [appellant], maar eveneens ten dienste staat van de op het perceel rustende agrarische bestemming met landschapswaarden. Hierbij is in aanmerking genomen dat de meidoornhaag blijkens de bij het besluit behorende situatietekening dient ter afscheiding van het weiland, deels ten opzichte van de woning en deels ten opzichte van de Binnenweg.
Niet in geschil is dat het college na overleg met [appellant] aan een hoveniersbedrijf opdracht heeft gegeven tot de aanplant van de meidoornhaag en de kosten hiervan voor zijn rekening heeft genomen. De betaling moet volgens het college worden gezien als een vorm van subsidie aan [appellant] voor het aanbrengen van landschapselementen in het kader van het geldende landschapsbeleidsplan. Hieruit moet worden afgeleid dat het college de aanplant van de meidoornhaag vanuit een oogpunt van landschappelijke ontwikkeling wenselijk heeft geacht. Onder deze omstandigheden heeft het college onvoldoende gemotiveerd waarom door de aanplant van de meidoornhaag de door de aanduiding "openheid van landschap" beschermde landschapswaarden onevenredig zullen worden aangetast. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat het college ter zitting van de Afdeling heeft verklaard in dit verband geen bezwaar te zien tegen de meidoornhaag indien deze niet hoger zal zijn dan 1,20 m en dat het college aan de aanlegvergunning de voorwaarde kan verbinden dat de meidoornhaag maximaal 1,20 m hoog is, zodat het bevoegd is handhavend op te treden indien de meidoornhaag hoger wordt.
Gelet hierop heeft het college onvoldoende gemotiveerd waarom de aanleg van de meidoornhaag in strijd is met het bestemmingsplan en geen concreet zicht op legalisering bestaat.
2.10. Onder deze omstandigheden ziet de Afdeling geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 16 juli 2010 in stand te laten. Aan hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd, wordt niet meer toegekomen.
2.11. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep tegen de bij besluit van 16 juli 2010 opgelegde last tot verwijdering en verwijderd houden van de meidoornhaag ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 16 juli 2010 van het college, voor zover daarbij [appellant] wordt gelast om de meidoornhaag op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden, alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb.
2.12. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 3 november 2010 in zaak nr. 10/1498, voor zover daarbij het beroep tegen de bij besluit van 16 juli 2010 opgelegde last onder dwangsom tot verwijdering en verwijderd houden van de meidoornhaag ongegrond is verklaard;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem van 16 juli 2010, kenmerk 2010.46818/fmj, gegrond, voor zover daarbij [appellant A] en [appellante B] worden gelast om de meidoornhaag op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden;
IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem van 16 juli 2010, kenmerk 2010.46818/fmj, voor zover daarbij [appellant A] en [appellante B] worden gelast om de meidoornhaag op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden;
V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellante B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Doetinchem aan [appellant A] en [appellante B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 224,00 (zegge: tweehonderdvierentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.W. Mouton, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J. Hoekstra, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, ambtenaar van staat.
w.g. Mouton w.g. Graaff-Haasnoot
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2011
531-604.