Uitspraak
201100108/1/V6.
Datum uitspraak: 22 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Zevenhuizen, gemeente Zuidplas,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 december 2010 in zaak nr. 09/8740 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 9 september 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 80.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 december 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 8 december 2010, verzonden op 9 december 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 januari 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 30 juni 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tien vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit op 2 februari 2009 in de onderneming van [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit het knippen en in een machine hangen van rozen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit feiten of omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen arbeid hebben verricht.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht.
Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen naar Nederland zijn gekomen om als zelfstandigen te werken, zich hieromtrent hebben laten informeren, met eenmanszaken zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) en over een eigen bankrekening en btw-nummer beschikken. Voorts voert [appellante] aan dat de vreemdelingen na meerdere voorwaardengesprekken met haar [directeur] een aanneemovereenkomst hebben gesloten om als zelfstandigen in een specifiek vak in de kas te werken. Het registratiesysteem dat in ieder vak het aantal geknipte rozen en hun lengte, rijp- en rauwheid bijhoudt, diende niet voor toezicht op de vreemdelingen maar ondersteunde hen bij de oogst van de juiste rozen, aldus [appellante]. Ook mochten volgens haar de vreemdelingen tussen zes uur 's ochtends en vier uur 's middags hun eigen werk- en pauzetijden bepalen, dienden de vreemdelingen bij ziekte zelf voor vervanging te zorgen, hield, anders dan bij het personeel in loondienst, behalve een gebruikelijke kwaliteitstoets, niemand toezicht op de vreemdelingen en verstrekte [appellante] in verband met hygiënische voorschriften aanvankelijk het werkmateriaal, na het verslijten waarvan de vreemdelingen zelf werkmateriaal aanschaften. De vreemdelingen factureerden periodiek aan [appellante], waarop zij uitbetaalde op de bankrekening van de desbetreffende vreemdeling die daarna btw en overige belastingen afdroeg. Zoals zowel de vreemdelingen als [bedrijf A] en [bedrijf B] hebben verklaard, hadden de vreemdelingen meerdere opdrachtgevers, zo voert [appellante] vervolgens aan. Weliswaar hebben de inspecteurs de vreemdelingen tijdens de controle werkend in haar onderneming aangetroffen, terwijl de vreemdelingen voor die periode werkzaamheden hebben gefactureerd aan [bedrijf A] en [bedrijf B], maar volgens [appellante] moesten de vreemdelingen wat corrigeren. Tot slot voert [appellante] aan dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen van de vreemdelingen kon aangeven hoe de aanneemsom voor hun werkzaamheden was opgebouwd, aangezien niet alle vreemdelingen zijn gehoord en de vreemdelingen hebben aangegeven de vragen van de inspecteurs niet te begrijpen. In dit verband wijst zij op de door haar in bezwaar overgelegde aanvullende verklaringen van de vreemdelingen (hierna: de aanvullende verklaringen).
2.3.1. Gelet op de in 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. Aan de aanvullende verklaringen, die woordelijk identiek zijn en deels niet overeenkomen met de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen, kan niet de waarde worden toegekend die [appellante] daaraan hecht, aangezien deze niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd en niet kenbaar is wie deze hebben ondertekend. Voorts bestaat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr.
200708231/1) geen wettelijke verplichting alle aanwezigen als getuige te horen. De inspecteurs hebben [directeur], [belanghebbende A] van [bedrijf A], [belanghebbende B] van [bedrijf B] en negen van de vreemdelingen gehoord. Door aldus te handelen hebben de inspecteurs het onderzoek voldoende zorgvuldig verricht.
200708231/1) geen wettelijke verplichting alle aanwezigen als getuige te horen. De inspecteurs hebben [directeur], [belanghebbende A] van [bedrijf A], [belanghebbende B] van [bedrijf B] en negen van de vreemdelingen gehoord. Door aldus te handelen hebben de inspecteurs het onderzoek voldoende zorgvuldig verricht.
2.3.3. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 8 van de aangevallen uitspraak gemotiveerd overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Zij is, gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen, met inachtneming van het in 2.3.1. weergegeven toetsingskader, terecht en op goede gronden tot dit oordeel gekomen.
Hiertoe is met name van belang dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de gehoorde vreemdelingen blijkt dat [belanghebbende C], door de vreemdelingen aangeduid als [naam], een grote rol heeft gespeeld bij de tewerkstelling van de vreemdelingen, onder meer door hen te introduceren bij [appellante], hen te begeleiden bij de inschrijving in het handelsregister, te vertalen bij het contact met [directeur] en de boekhouder, het transport van en naar [appellante] te verzorgen en de facturen voor alle vreemdelingen op te maken. De acht vreemdelingen aan wie is gevraagd de aanneemsom te specificeren konden dit niet en een deel van hen heeft verklaard dat [directeur] dan wel [naam] die aanneemsom bepaalde. Voorts hebben zeven vreemdelingen verklaard dat niet was vastgelegd, dan wel dat zij niet wisten of was vastgelegd, wie aansprakelijk was voor slecht of ontijdig afgeleverd werk, en stroken de verklaringen van zeven vreemdelingen niet met de stelling van [appellante] dat de vreemdelingen bij ziekte zelf voor vervanging dienden te zorgen. Tot slot hebben vijf vreemdelingen verklaard dat zij geen andere opdrachtgevers hadden, terwijl in de administratie van [bedrijf A] dan wel [bedrijf B] facturen van alle vreemdelingen zijn aangetroffen. Gelet op de in de administratie van [appellante]aangetroffen handgeschreven notities met instructies voor facturering aan [bedrijf A] dan wel [bedrijf B] voor negen van de vreemdelingen, voor de periode waarin de vreemdelingen werkend bij [appellante] zijn aangetroffen, heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat voormelde omstandigheden er op duiden dat de wijze waarop de inschakeling van de vreemdelingen vorm is gegeven niet met de werkelijke gang van zaken overeenkomt.
Hetgeen [appellante] overigens tegen voormeld oordeel van de rechtbank heeft aangevoerd, werpt evenmin nieuw of ander licht op de zaak.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de boete dient te worden gematigd. Hiertoe voert zij aan dat geen sprake was van een constructie om de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen arbeid te laten verrichten, aangezien het weinig moeite zou hebben gekost om deze vergunningen te verkrijgen, alsmede dat zij meent correct te hebben gehandeld bij de tewerkstelling van de vreemdelingen.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Daargelaten of het [appellante] weinig moeite zou hebben gekost om tewerkstellingsvergunningen voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden te verkrijgen, zulks kan er niet aan afdoen dat zodanige vergunningen niet zijn verkregen en, zoals hiervoor onder 2.3.3. is overwogen, de in die overweging vermelde omstandigheden er op duiden dat de wijze waarop de inschakeling van de vreemdelingen vorm is gegeven niet met de werkelijke gang van zaken overeenkomt. Voorts bestaat gelet op de feiten en omstandigheden waaronder de vreemdelingen tewerk zijn gesteld, en de rol die [appellante] daarbij heeft gespeeld, geen grond voor het oordeel dat [appellante] gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdelingen overeenkomstig de bepalingen van de Wav werkzaamheden verrichtten. Derhalve komt de boete niet voor matiging in aanmerking.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2011
164-588.