Uitspraak
201011134/1/V6.
Datum uitspraak: 22 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2010 in zaak nr. 09/2057 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 september 2008 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 maart 2009 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 oktober 2010, verzonden op 26 oktober 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 16 september 2008 herroepen en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 november 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 december 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S.C. Lin, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.A.A. van de Westelaken, advocaat te Breda, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 29 juli 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling A], van Nigeriaanse nationaliteit, op 4 juni 2008, daartoe aan [wederpartij] uitgeleend door [bedrijf], gevestigd te Amsterdam, arbeid heeft verricht, bestaande uit het opbouwen van een steiger, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdeling zich bij [wederpartij] met een vals of vervalst Brits paspoort op naam van [naam] (hierna: het paspoort) heeft gelegitimeerd en dat het paspoort op één of meerdere pagina's een onjuist letter- of cijfertype bevat in vergelijking met het oorspronkelijk uitgegeven model. In het bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van het Expertisecentrum Identiteitsfraude en Documenten van de Koninklijke Marechaussee te Schiphol van 22 mei 2008 is vermeld dat het paspoort is voorzien van een invulling die afwijkt van de wijze waarop de Britse autoriteiten een vergelijkbaar model paspoort van persoons- en afgiftegegevens voorzien en dat de zogenoemde machine-leesbare strook op de personaliabladzijde niet voldoet aan de daarvoor geldende standaard.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen en derhalve sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
Onder verwijzing naar de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [belanghebbende], toentertijd verantwoordelijk voor het aannemen van personeel bij [wederpartij], van 24 juni 2008 (hierna: de eerdere verklaring) voert de minister aan dat [wederpartij] ten tijde van de controle geen standaard interne procedure voor de controle van identiteitsdocumenten had, dat geen middelen om de echtheid van die documenten te beoordelen aanwezig waren en dat niemand van [wederpartij] een opleiding 'documentherkenning' had genoten, zodat identiteitsdocumenten door [wederpartij] niet werden gecontroleerd op een wijze die overeenkomt met het stappenplan dat is opgenomen in de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk".
Voorts voert de minister aan dat uit de eerdere verklaring blijkt dat [belanghebbende] niet grondig heeft gecontroleerd of het paspoort geldig, echt en onvervalst is, maar dat hij is afgegaan op schriftelijke en mondelinge informatie van derden over de vreemdeling, waaruit [belanghebbende] heeft geconcludeerd dat meer mensen het paspoort reeds hadden gecontroleerd.
Ten aanzien van de door [belanghebbende] ter zitting bij de rechtbank op 22 september 2010 afgelegde getuigenverklaring (hierna: de latere verklaring), stelt de minister zich op het standpunt dat [belanghebbende] hiermee inzicht heeft gegeven in de wijze waarop hij normaal identiteitsdocumenten controleert maar niet in de wijze waarop hij het paspoort heeft gecontroleerd alsmede dat de latere verklaring niet afdoet aan de eerdere verklaring.
Tot slot is volgens de minister de uit de Wav voortvloeiende controleplicht van identiteitsdocumenten eveneens bedoeld om niet in het oog springende vervalsingen te onderkennen en had [belanghebbende] bovendien op eenvoudige wijze kunnen opmaken dat het lettertype in de machine-leesbare strook afwijkt.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraken van 24 december 2008 in zaak nr.
200803051/1en 20 januari 2010 in zaak nr.
200903845/1/V6) is een werkgever gehouden om bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of de aan hem overgelegde documenten geldig, echt en onvervalst zijn, zoals in stap 4 van voormeld stappenplan is vermeld.
200803051/1en 20 januari 2010 in zaak nr.
200903845/1/V6) is een werkgever gehouden om bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of de aan hem overgelegde documenten geldig, echt en onvervalst zijn, zoals in stap 4 van voormeld stappenplan is vermeld.
2.3.2. In de latere verklaring is onder meer vermeld dat [belanghebbende] zich de vreemdeling herinnert en dat hij het paspoort heeft bekeken zoals normaal. Ook blijkt hieruit dat de rechtbank aan [belanghebbende] vragen heeft gesteld die specifiek betrekking hebben op zijn controle van het paspoort. Derhalve heeft [belanghebbende] met de latere verklaring niet slechts inzicht gegeven in de wijze waarop hij in het algemeen identiteitsdocumenten controleert, maar tevens in de wijze waarop hij het paspoort heeft gecontroleerd.
Voorts vindt het standpunt van de minister, dat [wederpartij] geen standaard interne procedure voor de controle van identiteitsdocumenten had, steun in de eerdere noch de latere verklaring. Dat [wederpartij] niet over middelen beschikte om de echtheid van identiteitsdocumenten te beoordelen en niemand een opleiding 'documentherkenning' had genoten, is voor de beoordeling of [wederpartij] het paspoort heeft gecontroleerd zoals in stap 4 van het stappenplan is vermeld, niet doorslaggevend, aangezien daarin het gebruik van hulpmiddelen - als een loep, UV-lamp of handboeken - en het volgen van relevante cursussen niet is voorgeschreven maar slechts als tip is vermeld.
Dat [belanghebbende], zoals is vermeld in de eerdere verklaring, geen reden had om te twijfelen aan de identiteit van de vreemdeling of aan de echtheid van het paspoort aangezien [bedrijf] en voormalige werkgevers van de vreemdeling de vervalsing van het paspoort niet hadden opgemerkt, staat los van het feit dat hij blijkens met name de latere verklaring wel degelijk heeft gecontroleerd of het paspoort geldig, echt en onvervalst is. Bovendien is in de eerdere verklaring van [belanghebbende] vermeld dat hij bij binnenkomst van een nieuwe medewerker via een uitzendbureau diens identiteit controleert, dat hij, voor zover hij kan, naar de echtheid van diens identiteitsdocument kijkt, dat de vreemdeling een Brits paspoort toonde dat er echt uitzag en dat hij niet heeft kunnen beoordelen of het vals of vervalst was. Voorts heeft [belanghebbende] blijkens de latere verklaring, die hij beëdigd heeft afgelegd, het paspoort doorgebladerd, de geldigheidsduur daarvan gecontroleerd alsmede de pasfoto, het laminaat en de stempels daarin bekeken en waren hem daarbij geen tekstfouten opgevallen. Ook heeft [belanghebbende] blijkens de latere verklaring vaker vervalste identiteitsdocumenten aangetroffen en heeft hij in zijn vorige functie vaak Britse paspoorten bekeken.
De minister heeft niet aangegeven hoe [belanghebbende] het niet in het oog springende afwijkende lettertype in de machine-leesbare strook had kunnen opmerken; het stappenplan geeft op dit punt geen aanwijzigen. Bovendien kon blijkens de eerdere verklaring de vervalsing van het paspoort eerst worden vastgesteld door gebruik van WIDboek.nl, welk gebruik voor de controle van identiteitsdocumenten ten tijde van belang niet in het stappenplan was voorgeschreven.
Anders dan de minister betoogt, heeft [wederpartij] aldus het paspoort gecontroleerd op een wijze die in overeenstemming is met het stappenplan. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat [wederpartij] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen en dat derhalve sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2011
164-588.