Uitspraak
201011656/1/V6.
Datum uitspraak: 29 juni 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 29 oktober 2010 in zaken nrs. 10/3635 en 10/4127 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 30 juni 2010 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 oktober 2010 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 29 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de boete vastgesteld op € 7.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 december 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. D. Matadien, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 25 maart 2010 houdt in dat op 11 december 2009 één vreemdeling van Turkse nationaliteit en twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit in de onderneming van [bedrijf], gevestigd te Rotterdam, arbeid hebben verricht door met gereedschap handelingen te verrichten aan de winkelpui, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. De minster betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat gelet op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan [wederpartij] kan worden verweten en met inachtneming van [wederpartij]'s financiële situatie matiging van de boete naar € 7.500,00 passend en geboden is. Hiertoe voert de minister aan dat deze overweging niet strookt met de overweging van de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat [wederpartij] zich er vooraf van heeft vergewist dat de vreemdelingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) waren ingeschreven en dat [wederpartij] niet eerder de Wav heeft overtreden, niet tot matiging van de boete noopt. Voorts voert de minister aan dat hij in het besluit van 15 oktober 2010, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, met inachtneming van de in bezwaar door [wederpartij] overgelegde financiële gegevens voldoende heeft gemotiveerd dat in de financiële situatie van [wederpartij] geen aanleiding tot matiging van de opgelegde boete bestaat.
2.3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.3. De minister betoogt terecht dat de overweging van de voorzieningenrechter, dat de omstandigheid dat [wederpartij] voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen zich ervan heeft vergewist dat deze met eenmanszaken in het handelsregister waren ingeschreven en dat [wederpartij] niet eerder de Wav heeft overtreden niet tot matiging van de boete noopt, niet strookt met de conclusie van de voorzieningenrechter dat mede gelet op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan [wederpartij] kan worden verweten de boete dient te worden gematigd.
In zoverre slaagt het betoog.
2.3.4. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [wederpartij] heeft in dit verband een jaarrekening over 2009, een financieel verslag over de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 september 2010 en een rekeningoverzicht overgelegd. Hierin is vermeld dat zij over 2009 bij een omzet van € 713.336,00 een negatief resultaat had van € 9.483,00 en dat zij over de periode van 1 januari tot en met 30 september 2010 bij een omzet van € 643.643,00 een verlies had van € 20.409,00. De datum en het saldo op het overzicht van de bankrekening zijn onleesbaar, maar [wederpartij] heeft ter zitting toegelicht dat dit banksaldo ongeveer € 45.000,00 negatief is. De gegevens in voormelde stukken bieden geen grond voor het oordeel dat [wederpartij] onevenredig door de opgelegde boete wordt getroffen. Hierbij is mede van belang dat de minister [wederpartij] reeds in het besluit van 15 oktober 2010 heeft gewezen op de mogelijkheid in de fase van de invordering van de boete een verzoek tot het treffen van een betalingsregeling in te dienen, zodat zij de boete in termijnen kan betalen. De financiële situatie van [wederpartij] noopte, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, derhalve niet tot matiging van de opgelegde boete. De minister is voldoende gemotiveerd tot een zelfde conclusie gekomen in het besluit van 15 oktober 2010.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [wederpartij] heeft in dit verband een jaarrekening over 2009, een financieel verslag over de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 september 2010 en een rekeningoverzicht overgelegd. Hierin is vermeld dat zij over 2009 bij een omzet van € 713.336,00 een negatief resultaat had van € 9.483,00 en dat zij over de periode van 1 januari tot en met 30 september 2010 bij een omzet van € 643.643,00 een verlies had van € 20.409,00. De datum en het saldo op het overzicht van de bankrekening zijn onleesbaar, maar [wederpartij] heeft ter zitting toegelicht dat dit banksaldo ongeveer € 45.000,00 negatief is. De gegevens in voormelde stukken bieden geen grond voor het oordeel dat [wederpartij] onevenredig door de opgelegde boete wordt getroffen. Hierbij is mede van belang dat de minister [wederpartij] reeds in het besluit van 15 oktober 2010 heeft gewezen op de mogelijkheid in de fase van de invordering van de boete een verzoek tot het treffen van een betalingsregeling in te dienen, zodat zij de boete in termijnen kan betalen. De financiële situatie van [wederpartij] noopte, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, derhalve niet tot matiging van de opgelegde boete. De minister is voldoende gemotiveerd tot een zelfde conclusie gekomen in het besluit van 15 oktober 2010.
Ook in zoverre slaagt het betoog.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 15 oktober 2010 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de voorzieningenrechter van de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.
2.5. Gegeven hetgeen in 2.3.4. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 15 oktober 2010 alsnog ongegrond verklaren.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 29 oktober 2010 in zaak nr. 10/4127;
III. verklaart het ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011
164-588.