Uitspraak
201004960/1/V6.
Datum uitspraak: 6 juli 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante], gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 april 2010 in zaak nr. 09/275 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 152.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 december 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 april 2010, verzonden op 13 april 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 december 2008 vernietigd voor zover daarbij voor twaalf vreemdelingen de boete is gehandhaafd, het besluit van 23 juni 2008 in zoverre herroepen en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het besluit van 29 december 2008 voor het overige in stand blijft. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante] en de minister bij onderscheiden brieven, bij de Raad van State ingekomen op 20 mei 2010 onderscheidenlijk 21 mei 2010, hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 3 juni 2010. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 17 juni 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister en [appellante] hebben ieder een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. M. van Marissing-Knoors, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), heeft de Afdeling het onderzoek heropend teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen. Daarvan heeft zij bij brief van 15 oktober 2010 aan partijen kennis gegeven.
Bij brief van 4 november 2010 heeft [appellante] nadere stukken ingediend. De minister heeft hierop bij brief van 23 november 2010 gereageerd.
Nadat partijen daartoe toestemming als bedoeld in artikel 8:57 van Pro de Awb hebben verleend, heeft de Afdeling bepaald dat voortzetting van het onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
2.1.1. Op het hoger beroep is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a en onder 1°, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur, dan wel het installeren en aanpassen van zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde software of uit het instrueren in het gebruik daarvan.
Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder a en onder 2°, van het Besluit, zoals dat is gewijzigd bij besluit van 20 maart 2009 (Stb. 2009, 188; inwerkingtreding 25 april 2009) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit het voeren van zakelijke besprekingen of het sluiten van overeenkomsten met bedrijven en instellingen.
Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, wordt onder incidentele arbeid als bedoeld in het eerste lid, onder a, verstaan:
a. onder 1° en 3°, arbeid met een maximale duur van 12 weken binnen een tijdsbestek van 36 weken;
b. onder 2°, 4° en 6°, arbeid met een maximale duur van 4 weken binnen een tijdsbestek van 13 weken.
In de nota van toelichting bij het besluit van 20 maart 2009 tot wijziging van het Besluit is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
""Op basis van artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 2°, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen is er geen tewerkstellingvergunning vereist voor het kortdurend voeren van zakelijke besprekingen met als doel het afsluiten van een contract. Gezien de voortschrijdende internationalisering van de economie is deze bepaling te beperkend geworden. Zakelijke besprekingen zonder dat het sluiten van een overeenkomst het doel is, komen steeds frequenter voor. Daarnaast hebben veel bedrijven en instellingen vestigingen in het buitenland en is het soms noodzakelijk dat in het buitenland werkzame vreemdelingen voor een kortdurend zakelijk verblijf naar de vestiging in Nederland komen. Om deze ontwikkelingen beter te faciliteren is besloten om bij het voeren van zakelijke besprekingen de eis te laten vervallen dat gelijktijdig een overeenkomst gesloten dient te worden, evenals de eis dat de werknemer in dienst moet zijn van een buitenlandse opdrachtgever. Dit bekent dat een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning kortdurend arbeid mag verrichten bestaande uit zakelijke besprekingen. Dit zijn besprekingen die verband houden met de ontwikkeling of de bedrijfsvoering van het bedrijf of de instelling. Uitvoerende werkzaamheden die betrekking hebben op het primaire productieproces of de kernactiviteiten van het bedrijf of de instelling behoren hier in ieder geval niet toe.""
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 16 mei 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat blijkens een controle bij [appellante] op 4 maart 2008 17 vreemdelingen van Taiwanese en twee vreemdelingen van Chinese nationaliteit arbeid hebben verricht voor [appellante]. De vreemdelingen 1 tot en met 8 en 16 tot en met 19 hebben arbeid verricht bestaande uit het repareren van notebooks en het testen van componenten. De vreemdelingen 9 tot en met 15 hebben volgens een bij het boeterapport gevoegde, op ambtseed opgemaakte, verklaring van Ming-Jung Wang (hierna: Wang), wettelijk vertegenwoordiger van [appellante], arbeid verricht bestaande uit het inventariseren van de voorraad van [appellante]. De vreemdelingen 16 tot en met 19 waren tijdens de controle niet aanwezig, maar staan vermeld op een door Wang aan de inspecteurs overhandigde en bij het boeterapport gevoegde lijst.
Het hoger beroep van [appellante]
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen, in het boeterapport genummerd 9 tot en met 15, arbeid hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat de inspecteurs de arbeid niet zelf hebben waargenomen. Ook overigens kan volgens haar uit het boeterapport niet worden afgeleid dat deze vreemdelingen arbeid hebben verricht. De enkele verklaring van Wang dat deze vreemdelingen arbeid hebben verricht bestaande uit het inventariseren van de voorraad is hiervoor onvoldoende. De vreemdelingen zijn niet gehoord, zodat hun niet is gevraagd of zij arbeid hebben verricht, aldus [appellante].
2.3.1. Gelet op de op ambtseed opgemaakte verklaring van Wang, die door hem is ondertekend, dient te worden aangenomen dat de vreemdelingen 9 tot en met 15 arbeid hebben verricht als door Wang verklaard. In aanmerking genomen dat Wang ter staving van die verklaring een lijst heeft overgelegd waarop de namen van de vreemdelingen 9 tot en met 15 zijn vermeld en door [appellante] niet is aangevoerd dat de door Wang afgelegde verklaring onjuist is, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen 9 tot en met 15 arbeid hebben verricht. Dat de inspecteurs niet zelf hebben waargenomen dat deze vreemdelingen arbeid hebben verricht, kan hieraan niet afdoen.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen 9 tot en met 15 niet vallen onder de uitzondering van artikel 1, eerste lid, aanhef, onder a, onder 2°, van het Besluit, als gewijzigd bij besluit van 20 maart 2009, nu het inventariseren van de werkvoorraad bij [appellante] door medewerkers van het [moederbedrijf], gelet op een door de minister genomen besluit van 15 oktober 2009 in een andere zaak, gelijk is te stellen met het voeren van zakelijke besprekingen.
2.4.1. In bezwaar heeft [appellante] gesteld dat de vreemdelingen 9 tot en met 15 arbeid hebben verricht, bestaande uit het inventariseren van haar werkvoorraad. In beroep heeft [appellante], onder verwijzing naar voormeld artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van het Besluit, en voormeld besluit van 15 oktober 2009, gesteld dat het inventariseren van de werkvoorraad in opdracht van [moederbedrijf] onderdeel was van een interne audit, waarop thans voormelde in het Besluit opgenomen uitzonderingsbepaling van toepassing is. In hoger beroep heeft [appellante] nader toegelicht dat haar werkvoorraad is geïnventariseerd omdat er een grote discrepantie bestond tussen het aantal reserveonderdelen dat was opgeslagen bij [appellante] en het aantal dat stond vermeld in de administratie bij [moederbedrijf]. Na de terugkoppeling van de verkregen informatie zou een analyse volgen, waarna de bedrijfsvoering zou worden aangepast. Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [appellante] ter nadere onderbouwing van het aldus gestelde bij brief van 4 november 2010 stukken overgelegd.
Naar het oordeel van de Afdeling is inventariseren van de werkvoorraad niet aan te merken als het voeren van zakelijke besprekingen, zodat naar de letter geen sprake is van de uitzondering, voorzien in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van het Besluit. De toelichting bij het besluit van 20 maart 2009 tot wijziging van het Besluit, biedt evenmin een aanknopingpunt voor het oordeel dat de door de vreemdelingen 9 tot en met 15 verrichte arbeid is aan te merken als zakelijke besprekingen, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van het Besluit. De omstandigheid dat in het door [appellante] genoemde besluit van 15 oktober 2009 een boekenonderzoek van een dag (aangeduid als interne audit) als een zakelijke bespreking is aangemerkt, kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat van een dergelijk onderzoek - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - hier geen sprake is.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de door [appellante] bepleite uitzonderingsbepaling ten aanzien van de vreemdelingen 9 tot en met 15 niet van toepassing is en dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] met betrekking tot deze vreemdelingen artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft overtreden.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen omstandigheden aanwezig heeft geacht op grond waarvan de minister de boete voor de vreemdelingen 9 tot en met 15 had moeten matigen.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a href=""http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=7cY%2FirkmU9Y%3D"">200908558/1/V6</a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat de vreemdelingen 9 tot en met 15 niet illegaal in Nederland verbleven, een marktconform salaris hebben ontvangen en beschikten over goede huisvesting, terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister de boete had dienen te matigen. Dat de tewerkstelling van de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen geen financieel voordeel heeft opgeleverd en de vreemdelingen afkomstig waren van het [moederbedrijf], doet geen afbreuk aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
Het betoog faalt.
Het hoger beroep van de minister
2.6. De minister heeft in het hogerberoepschrift te kennen gegeven de vernietiging van het besluit van 29 december 2008 ten aanzien van de vreemdelingen 1 tot en met 4, 7, 8 en 13 tot en met 16 (lees: 16 tot en met 19) niet te bestrijden.
2.7. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte het besluit waarbij een boete met betrekking tot de vreemdelingen 5 en 6 is opgelegd, heeft vernietigd. Hiertoe voert hij aan dat [moederbedrijf] de notebooks heeft geleverd, zodat voor toepassing van de vrijstelling van artikel 1, eerste lid, aanhef, onder a, onder 1°, van het Besluit de desbetreffende vreemdelingen in dienst dienen te zijn van [moederbedrijf]. De vreemdelingen 5 en 6 zijn echter in dienst van [bedrijf] en waren derhalve volgens de minister niet doende met het monteren van apparatuur die door hun eigen werkgever was geleverd. [appellante] had voor deze vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen dienen te beschikken, aldus de minister.
2.7.1. De rechtbank heeft geen onderscheid gemaakt tussen de vreemdelingen 5 en 6 en de overige vreemdelingen - in het boeterapport samen genummerd 1 tot en met 8 - die arbeid verrichtten bestaande uit het repareren van notebooks.
Uit het hoger beroepschrift volgt dat de minister niet bestrijdt dat de vreemdelingen 1 tot en met 4, 7 en 8 onder de vrijstellingsgrond van artikel 1, eerste lid, aanhef, onder a, onder 1°, van het Besluit vallen. Uit een door [appellante] in beroep overgelegd stuk van 14 januari 2009 blijkt dat [bedrijf] een dochteronderneming is van [moederbedrijf]. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat [moederbedrijf] alle aandelen van [bedrijf] bezit, hetgeen de minister niet bestrijdt. Verder heeft de minister in het besluit van 29 december 2008 overwogen dat de vreemdelingen, onder wie ook de vreemdelingen 5 en 6, door het [moederbedrijf] werden uitbetaald. De minister kan derhalve niet worden gevolgd in zijn standpunt dat [bedrijf] niet tot dezelfde onderneming behoort en de vreemdelingen 5 en 6 derhalve niet onder de vrijstelling van artikel 1, eerste lid, aanhef, onder a, onder 1°, van het Besluit vallen.
Het betoog faalt.
Ten aanzien van beide hoger beroepen
2.8. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2011
382-532.