Uitspraak
201012389/1/H3.
Datum uitspraak: 3 augustus 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Roosendaal, handelend onder de naam [coffeeshop],
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 10 november 2010 in zaak nr. 10/2191 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Roosendaal.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 september 2009 heeft de burgemeester een op 22 juni 2004 aan [appellant] verleende vergunning voor het exploiteren van een horecabedrijf op het perceel [locatie] te Roosendaal per 16 september 2009 ingetrokken en, onder wijziging van de voorschriften en beperkingen, per die datum opnieuw verleend.
Bij besluit van 9 april 2010 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 10 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 18 januari 2011.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juli 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. I.M. van den Heuvel, advocaat te Roosendaal, en de burgemeester, vertegenwoordigd door C.B.P. Vermeeren, bijgestaan door mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op 16 maart 2009 is de Nota Cannabisbeleid 2009 (hierna: de Nota) in werking getreden in Roosendaal. In deze Nota is het drugsbeleid zoals dat voorheen gold, waarbij een maximum van vier gedoogde coffeeshops werd gehanteerd, verlaten en vervangen door een zogenoemd "nulbeleid", waarbij geen coffeeshops in de gemeente meer worden gedoogd. Voor de bestaande vier coffeeshops zal een overgangsperiode van zes maanden gelden. Dit betekent dat vanaf 16 september 2009 in Roosendaal geen verkoop van softdrugs meer wordt gedoogd, ook niet in de coffeeshops ten aanzien waarvan tot die datum onder voorwaarden de verkoop van softdrugs bestuurlijk werd gedoogd, aldus de Nota.
2.2. [coffeeshop], gevestigd aan de [locatie], is één van de vier tot 16 september 2009 gedoogde coffeeshops in Roosendaal. Onder een gedoogde coffeeshop verstaat de burgemeester een voor publiek toegankelijke alcoholvrije horecagelegenheid, waar handel in en gebruik van softdrugs onder strikte voorwaarden wordt gedoogd. Omdat een coffeeshop als horecagelegenheid wordt aangemerkt, is hiervoor op grond van de APV een horeca-exploitatievergunning vereist.
Aan de aan [appellant] verleende horeca-exploitatievergunning van 22 juni 2004 heeft de burgemeester de volgende voorschriften en beperkingen verbonden:
"[…].
6. Elke vorm van reclame voor verdovende middelen (prijslijsten, groen/geel licht, het aanspreken van personen en dergelijke) is verboden.
7. Er mag geen sprake zijn van verkoop van verdovende middelen aan minderjarigen (leeftijdsgrens van 18 jaar).
8. Per transactie mag niet meer dan 5 gram softdrugs worden verkocht. Een transactie is alle koop en verkoop in de inrichting op eenzelfde dag met betrekking tot eenzelfde koper.
9. In de inrichting mag maximaal 500 gram softdrugs voorradig zijn.
[…]."
Bij het besluit van 11 september 2009 heeft de burgemeester de horeca-exploitatievergunning van 22 juni 2004, onder verwijzing naar de Nota, met ingang van 16 september 2009 ingetrokken. Tevens heeft hij aan [appellant] per die datum een nieuwe vergunning verleend voor het exploiteren van een horecabedrijf op het perceel [locatie] en daaraan de volgende voorschriften en beperkingen verbonden:
"[…].
2. Het is niet toegestaan in het horecabedrijf middelen zoals omschreven in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet te gebruiken, toe te dienen of voorbereidingen daartoe te verrichten c.q. toe te laten dat bedoelde middelen worden gebruikt, worden toegediend dan wel daartoe voorbereidingen worden verricht.
[…]."
2.3. De Afdeling stelt vast dat, hoewel de horeca-exploitatievergunning van 16 september 2009 ook op andere onderdelen is gewijzigd ten opzichte van de horeca-exploitatievergunning van 22 juni 2004, het geschil zich beperkt tot de wijziging dan wel intrekking van de voorschriften en beperkingen, zoals vermeld onder overweging 2.2, die zien op de verkoop van softdrugs.
Te dien aanzien heeft, anders dan [appellant] betoogt, de rechtbank terecht overwogen dat de op de verkoop van softdrugs betrekking hebbende voorschriften en beperkingen in de vergunning van 22 juni 2004 moeten worden aangemerkt als gedoogvoorwaarden. De Afdeling volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat een exploitatievergunning is verleend voor het verkopen van softdrugs. Nog afgezien van het gegeven dat het rechtens niet mogelijk is een dergelijke vergunning te verlenen, nu het verkopen van softdrugs een met de Opiumwet strijdige activiteit betreft, kan ook uit de bewoordingen van de exploitatievergunning van 22 juni 2004 niet worden afgeleid dat de burgemeester heeft beoogd een zodanige vergunning te verlenen. Dat niet het woord "gedoogvoorwaarde" wordt gebruikt, laat onverlet dat uitsluitend als gevolg van de onder overweging 2.2 vermelde zogenoemde "voorschriften en beperkingen" verkoop van softdrugs in de coffeeshop werd gedoogd door de burgemeester.
Gelet op het voorgaande vormen de voorschriften en beperkingen die zien op de verkoop van softdrugs geen onlosmakelijk deel van de exploitatievergunning van 22 juni 2004, maar dienen zij, in onderlinge samenhang bezien, te worden aangemerkt als een gedoogverklaring. Deze gedoogverklaring is ingetrokken op grond van het gewijzigde drugsbeleid zoals neergelegd in de Nota, hetgeen tot uiting komt in de horeca-exploitatievergunning van 16 september 2009, waarin de gedoogvoorwaarden niet zijn opgenomen en zelfs uitdrukkelijk is vermeld dat handelingen die met softdrugsgebruik verband houden niet zijn toegestaan in het horecabedrijf.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 15 september 2004 in zaak nr.
200402518/1en 9 maart 2011 in zaak nr.
201007798/1/H3) kan de intrekking van een gedoogverklaring niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) worden aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden. Dat de gedoogverklaring onder de noemer "voorschriften en beperkingen" is opgenomen in een exploitatievergunning, dient naar het oordeel van de Afdeling niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid te worden aangemerkt. Nu evenmin is gebleken van andere bijzondere omstandigheden, is de intrekking van de gedoogverklaring geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant], nu dat zich alleen richt tegen het intrekken van de gedoogverklaring, ten onrechte ontvankelijk geacht. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.
200402518/1en 9 maart 2011 in zaak nr.
201007798/1/H3) kan de intrekking van een gedoogverklaring niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) worden aangemerkt, behoudens bijzondere omstandigheden. Dat de gedoogverklaring onder de noemer "voorschriften en beperkingen" is opgenomen in een exploitatievergunning, dient naar het oordeel van de Afdeling niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid te worden aangemerkt. Nu evenmin is gebleken van andere bijzondere omstandigheden, is de intrekking van de gedoogverklaring geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant], nu dat zich alleen richt tegen het intrekken van de gedoogverklaring, ten onrechte ontvankelijk geacht. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.
2.4. Gelet op het vorenoverwogene komt de Afdeling niet toe aan hetgeen [appellant] overigens in hoger beroep heeft aangevoerd.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 april 2010 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien, door het bezwaar van [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren, en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.6. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 10 november 2010 in zaak nr. 10/2191;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Roosendaal van 9 april 2010, kenmerk 2009/31602/267-09+268-09;
V. verklaart het bezwaar van [appellant], handelend onder de naam [coffeeshop], niet-ontvankelijk;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de burgemeester van Roosendaal tot vergoeding van bij [appellant], handelend onder de naam [coffeeshop], in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de burgemeester van Roosendaal aan [appellant], handelend onder de naam [coffeeshop], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 374,00 (zegge: driehonderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. J. Hoekstra en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Biharie, ambtenaar van staat.
w.g. Van Kreveld w.g. Biharie
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 augustus 2011
611.