Uitspraak
201103040/1/V6.
Datum uitspraak: 28 september 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Den Haag,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 februari 2011 in zaak nr. 10/3272 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2009 heeft de minister, voor zover thans van belang, [belanghebbende], waarvan [appellant] medevennoot was, een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 april 2010 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 maart 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 11 april 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 augustus 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. W.J. Nomen, advocaat te Zoetermeer, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 april 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een Turkse vreemdeling op 7 september 2007 in het bakkerijgedeelte van de onderneming van de vennootschap arbeid heeft verricht, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. In het boeterapport is vermeld dat de vreemdeling met een stok, geschikt voor het verwijderen van gebakken brood uit een oven, in zijn handen stond, dat hij neigde het brood uit de oven te halen en zijn handelingen staakte toen hij de inspecteurs zag.
In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling van 7 september 2007 is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: 'Ik was vanmorgen in de bakkerij. Ik was niet aan het werk. De persoon, die wel in de bakkerij werkte en mij zou helpen, wilde zich eerst omkleden. Na het omkleden zou hij het brood voor mij uit de oven halen. Toen die persoon wegliep om zich om te kleden, heb ik het brood uit de oven gehaald. (…) De persoon, die zich ging omkleden, heeft mij gevraagd of ik het brood uit de oven wilde halen. Ik heb het brood ook uit de oven gehaald. Ik had mijn brood al gekocht.'
2.3. [appellant] betoogt dat het boeterapport in strijd met artikel 18b, eerste lid, van de Wav niet zo spoedig mogelijk is opgemaakt. Aangezien de vennootschap reeds meer dan een jaar was opgeheven en de vennoten geen contact meer hadden ten tijde van de boetekennisgeving van 6 mei 2009, kan hij zich naar zijn mening niet meer inhoudelijk verweren tegen de boeteoplegging. Bovendien, zo stelt [appellant], was hij niet bij de controle aanwezig en kent hij de vreemdeling niet. Gelet op het voorgaande is hij door de lange termijn die de minister heeft genomen bij het opmaken van het boeterapport in zijn belangen geschaad, aldus [appellant].
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste lid, van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 12) blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van verschillende factoren. Het enkele tijdsverloop tussen het constateren van de overtreding en het opmaken van het boeterapport biedt geen grond voor het oordeel dat voormelde bepaling is geschonden. Het boeterapport verliest daardoor ook niet de status van bewijsmiddel. [appellant] heeft niet gemotiveerd waarom de door hem gestelde omstandigheden, dat de vennootschap reeds meer dan een jaar was opgeheven en de vennoten onderling geen contact meer hadden alsmede dat hij niet bij de controle aanwezig was en de vreemdeling niet kent, maken dat hij zich niet meer inhoudelijk kan verweren tegen de boeteoplegging.
Het betoog faalt.
2.4. [appellant] betoogt voorts dat uit het boeterapport niet blijkt dat de vreemdeling arbeid heeft verricht. Hiertoe voert hij aan dat door de inspecteurs slechts is geconstateerd dat de vreemdeling een brood uit de oven neigde te halen, terwijl een neiging niet voor derden waarneembaar is. Van de juistheid van de onder 2.2. vermelde verklaring van de vreemdeling kan volgens [appellant] niet worden uitgegaan, aangezien de vreemdeling de Nederlandse taal niet machtig is en uit de verklaring niet volgt dat deze op ambtseed is opgemaakt en dat het verhoorformulier door de vreemdeling is doorgelezen dan wel aan hem is voorgelezen, alvorens dit is ondertekend. Bovendien is de verklaring van de vreemdeling, dat een werknemer van de bakkerij het brood uit de oven zou halen in tegenspraak met zijn verklaring dat hem zou zijn gevraagd het brood zelf uit de oven te halen, aldus [appellant].
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
Zoals de rechtbank heeft overwogen dient de beschrijving in het boeterapport van de waarnemingen van de inspecteurs in die zin te worden begrepen, dat de vreemdeling aanstalten maakte om iets met een stok uit de oven te halen. Voorts heeft de vreemdeling verklaard dat hij zelf het brood uit de oven heeft gehaald. Dat de vreemdeling eerst heeft verklaard dat een werknemer van de bakkerij het brood uit de oven zou halen is op zichzelf niet in strijd met zijn verklaring, dat hem zou zijn gevraagd het brood zelf uit de oven te halen, aangezien deze gebeurtenissen zich na elkaar kunnen afspelen. Dat de vreemdeling de Nederlandse taal niet machtig is, maakt voorts niet dat niet van de juistheid van zijn verklaring kan worden uitgegaan, aangezien in het boeterapport is vermeld dat de vreemdeling is gehoord in de Turkse taal, waarbij een tolk telefonisch heeft vertaald. Voorts is elke pagina van de verklaring van de vreemdeling ondertekend door zowel de vreemdeling als door de inspecteur die het boeterapport op ambtsbelofte heeft opgemaakt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de verklaring via de tolk aan de vreemdeling is voorgelezen en hij daarbij heeft volhard.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat voldoende vaststaat dat de vreemdeling brood uit de oven heeft gehaald. De minister heeft van de juistheid van het boeterapport mogen uitgaan.
Het betoog faalt.
2.5. Verder betoogt [appellant] dat voor zover vast is komen te staan dat de vreemdeling het door hem gekochte brood uit de oven heeft gehaald, dit geen arbeid in de zin van de Wav is. Hij voert aan dat het niet ongebruikelijk was dat klanten zelf hun brood uit de oven haalden en de oven zich in het voor publiek toegankelijk gedeelte van de onderneming bevond. Ter ondersteuning hiervan heeft [appellant] vijf verklaringen van klanten overgelegd.
2.5.1. Aangezien de in het boeterapport vermelde handelingen van de vreemdeling, die passen binnen de normale bedrijfsvoering van de vennootschap, ten behoeve van de vennootschap zijn verricht, moet dit worden gekwalificeerd als arbeid als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav. Dat de oven zich ten tijde van de overtreding in het voor publiek toegankelijk gedeelte van de onderneming bevond, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt. De overgelegde verklaringen werpen hierop geen ander licht, nu deze eerst in hoger beroep zijn overgelegd en niet tegenover de inspecteurs zijn afgelegd.
Het betoog faalt.
2.6. Tot slot betoogt [appellant] dat de boete onevenredig hoog is en gematigd dient te worden. Hiertoe voert hij aan dat het doel van beboeting, namelijk bestraffing en preventie, niet meer kan worden bereikt aangezien de vennootschap is opgeheven. Bovendien is het uit de oven halen van een reeds gekocht brood een korte en eenvoudige handeling, die de vreemdeling voor zichzelf heeft verricht. [appellant] voert tevens aan dat de boete geheel voor zijn rekening komt nu de voormalige vennoten geen contact meer met elkaar hebben.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt dat de doelstellingen daarvan zijn het tegengaan van concurrentievervalsing, van verdringing van legaal arbeidsaanbod, van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Dat de vennootschap thans is opgeheven doet aan deze doelstellingen en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding niet af.
De enkele omstandigheid dat de vreemdeling naar gesteld slechts één brood uit de oven zou hebben gehaald noopt in dit geval niet tot het oordeel dat de boete onevenredig hoog is. Het had op de weg van de vennootschap gelegen haar bedrijfsvoering zodanig in te richten, dat illegale tewerkstelling werd voorkomen.
Dat de boete naar gesteld in zijn geheel voor rekening van [appellant] komt, noopt evenmin tot matiging van de opgelegde boete nu dit het gevolg is van de door [appellant] gemaakte keuze van de rechtsvorm van de onderneming.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat zich geen omstandigheden voordoen die tot de conclusie leiden dat de boete onevenredig is.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Cassé
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 september 2011
588.