Uitspraak
201103430/1/V6.
Datum uitspraak: 5 oktober 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Bergambacht,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 februari 2011 in zaak nr. 10/4491 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 december 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 mei 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 maart 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 april 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 augustus 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. G.A. van Gorcom, advocaat te Veenendaal, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman en mr. A.G. Oosthoek, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 1 september 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs tussen 16 en 29 april 2008 onderzoek hebben verricht in de administraties van [appellante], van [belanghebbende], voorheen handelend onder de naam [bedrijf A], en van de boekhouder van laatstgenoemde, [boekhouder] van [administratiekantoor]. Het boeterapport houdt voorts in dat uit deze onderzoeken is gebleken dat acht vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, daartoe uitgeleend door [bedrijf A] aan [appellante], tussen week 27 en week 41 van 2007 arbeid hebben verricht, zonder dat de daarvoor benodigde tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De door [bestuurder] van [bedrijf B], die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van [appellante], aan de inspecteurs overgelegde tewerkstellingsvergunningen bleken vervalst, zo is in het boeterapport vermeld.
Het op ambtseed opgemaakte aanvullend boeterapport van 14 augustus 2009 houdt in dat uit zowel het bestuursrechtelijk als het strafrechtelijk onderzoek naar de vervalsing van de tewerkstellingsvergunningen is gebleken, dat [bestuurder] namens [bedrijf A] in september 2007 de bij het boeterapport gevoegde aanvragen bij de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gedaan voor tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen en dat [bestuurder] op de hoogte was van de afwijzing daarvan.
2.3. Het betoog van [appellante], dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden omdat zij ten tijde van de arbeid over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen beschikte, kan reeds niet slagen aangezien bedoelde tewerkstellingsvergunningen vervalst waren en [appellante] derhalve niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav op haar rustende verplichting om over geldige tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen te beschikken.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding [appellante] niet is te verwijten. Hiertoe voert [appellante] aan dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet vanaf 19 september 2007 maar reeds bij aanvang van de arbeid over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen beschikte. Deze tewerkstellingsvergunningen, die zij van [bedrijf A] had ontvangen, zagen er betrouwbaar en deugdelijk uit, zodat zij op de geldigheid daarvan mocht vertrouwen. Voorts voert zij aan dat zij de overlap van drie maanden in geldingsduur tussen de tewerkstellingsvergunningen waarover zij beschikte en de beoogde geldingsduur van de tewerkstellingsvergunningen die in september 2007 zijn aangevraagd en vervolgens zijn afgewezen, niet heeft opgemerkt maar deze overlap niet noopte tot twijfel aan de geldigheid van de tewerkstellingsvergunningen waarover zij beschikte. Verder voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte waarde heeft gehecht aan de verklaring van [boekhouder] van 17 maart 2009, die volgens [appellante] tegenstrijdig heeft verklaard en daarbij eigen belangen had, zoals strafrechtelijke vervolging voorkomen.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr.
200409705/1), mag in beginsel van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring worden uitgegaan.
200409705/1), mag in beginsel van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring worden uitgegaan.
In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [belanghebbende] van 16 juni 2008, waarin zij ermee heeft ingestemd dat haar [partner] mede namens haar vragen beantwoordde, is vermeld dat zij nooit een tewerkstellingsvergunning hebben aangevraagd, dat [bestuurder] voor € 1.500,00 tewerkstellingsvergunningen zou regelen bij de CWI, dat [bestuurder] op 19 september 2007 bij hen thuis is geweest met, naar wat achteraf bleek, ongeveer acht tewerkstellingsvergunningen, die zij moesten faxen naar [appellante] en [bedrijf C] en dat die dezelfde avond naar [appellante] zijn gefaxt en de volgende ochtend persoonlijk naar [bedrijf C] zijn gebracht. [belanghebbende] heeft deze verklaring tegenover de inspecteurs afgelegd en ondertekend, toen nog geen strafrechtelijk onderzoek was ingesteld naar de vervalsing van de tewerkstellingsvergunningen.
Voorts is in voormelde verklaring van [boekhouder] van 17 mei 2009, evenals in zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring van 20 mei 2008, vermeld dat [bestuurder] vond dat [boekhouder] het personeel kon aanmelden bij de Belastingdienst omdat procedures liepen voor het aanvragen van tewerkstellingsvergunningen, maar dat [boekhouder] eerst de tewerkstellingsvergunningen wilde zien. [boekhouder] heeft deze verklaringen tegenover de inspecteurs afgelegd en ondertekend. Nu [appellante] niet heeft geconcretiseerd waarom de verklaringen van [boekhouder] tegenstrijdig zijn, kan reeds hierom niet worden staande gehouden dat de rechtbank ten onrechte waarde heeft gehecht aan diens verklaring van 17 mei 2009. Ook de stelling van [appellante], dat [boekhouder] eigen belangen had bij die verklaring, zoals strafrechtelijke vervolging voorkomen, wordt niet gevolgd. [boekhouder] is gehoord als getuige en niet als verdachte. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de verklaring van [boekhouder] suggereert dat [bestuurder] niet daadwerkelijk vertrouwde op de tewerkstellingsvergunningen waarover hij beschikte.
Uit het voorgaande volgt reeds dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellante] mocht vertrouwen op de geldigheid van de tewerkstellingsvergunningen waarover zij beschikte, zodat de overtreding haar is te verwijten. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen. Hetgeen [appellante] voor het overige in dit verband heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking.
Het betoog faalt.
2.5. Het betoog van [appellante], dat zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel is beboet aangezien de minister [bedrijf C], waaraan [appellante] de vreemdelingen had uitgeleend, niet heeft beboet omdat [bedrijf C] geen verwijt treft, faalt. Gelet op hetgeen overwogen onder 2.4.2. omtrent de rol van [bestuurder] en de hieruit voortvloeiende verwijtbaarheid, is geen sprake van gelijke gevallen.
2.6. De Afdeling begrijpt het betoog van [appellante], dat de boete dient te worden gematigd wegens het tijdsverloop in deze zaak aldus, dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200803832/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr.
200806899/1/V6), voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
200803832/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr.
200806899/1/V6), voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
Aan de boetekennisgeving van 23 oktober 2009 heeft [appellante] in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen in 2.4.2, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Cassé
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011
588.