Uitspraak
201101325/1/H3.
Datum uitspraak: 12 oktober 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], woonplaats kiezend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 15 december 2010 in zaak nr. 10/1428 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Justitie, thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.
1. Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2009 heeft de minister een verzoek van [appellant] om afgifte van een verklaring omtrent het gedrag (hierna: vog) afgewezen.
Bij besluit van 11 februari 2010 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 januari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 18 april 2011.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 september 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.J.M. Peeters, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R. Faasse, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) is een verklaring omtrent het gedrag een verklaring van de minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon. De verklaring bevat geen andere mededelingen.
Ingevolge artikel 35, eerste lid, weigert de minister de afgifte van een verklaring, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan een behoorlijke uitoefening van de taak of de bezigheden waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan.
Bij de beoordeling van de aanvraag om afgifte van een vog zijn de criteria gehanteerd die zijn neergelegd in de Beleidsregels VOG-NP-RP 2008 (Stcrt. 2008, 119; hierna: de Beleidsregels).
Volgens paragraaf 2, voor zover thans van belang, wordt, indien een aanvraag ziet op een doel en/of belanghebbende derde in het buitenland, een aanvraag voor een vog alleen dan in behandeling genomen indien de verklaring in een buitenlandse wet als vereiste is opgenomen, ten behoeve van een in die wet duidelijk omschreven doel. De aanvrager dient dit wettelijk vereiste aan te tonen en indien mogelijk het in het betreffende land gehanteerde screeningsprofiel bij te voegen. Indien er geen buitenlands screeningsprofiel bestaat wordt aangesloten bij een vergelijkbaar Nederlands screeningsprofiel.
Volgens paragraaf 3 wordt bij de beoordeling van de aanvraag in beginsel gekeken naar de justitiële gegevens die zijn opgenomen in de justitiële documentatie in de voor het doel van de aanvraag relevante termijn. Aan een aanvrager die in het geheel niet in de justitiële documentatie voorkomt, wordt zonder meer een vog afgegeven. Wanneer de aanvrager wel in de justitiële documentatie voorkomt, wordt de vraag of een verklaring kan worden afgegeven beoordeeld aan de hand van een objectief criterium en een subjectief criterium.
Volgens paragraaf 3.1.1 vindt beoordeling in beginsel plaats op grond van de justitiële gegevens die in de justitiële documentatie in de vier jaren voorafgaand aan de aanvraag voorkomen. Indien in de voor de aanvraag relevante terugkijktermijn justitiële gegevens zijn aangetroffen, worden alle voor de aanvraag relevante gegevens uit de justitiële documentatie in de twintig jaren voorafgaand aan de aanvraag beoordeeld. Van de terugkijktermijn van vier jaren wordt onder meer afgeweken wanneer de aanvrager gedurende de voor zijn aanvraag relevante termijn enige tijd in de detentie heeft doorgebracht dan wel een vrijheidsbeperkende maatregel heeft ondergaan.
Volgens paragraaf 3.2 betreft het objectieve criterium de vraag of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie of het beoogde doel waarvoor de vog is aangevraagd. Dit criterium is gebaseerd op artikel 35 van de Wjsg. Indien aan de hand van het objectieve criterium is vastgesteld dat het desbetreffende justitiële gegeven een risico voor de samenleving kan opleveren bij het vervullen van de betreffende functie, wordt de verklaring in beginsel geweigerd.
Volgens paragraaf 3.3 kan op grond van het subjectieve criterium worden geoordeeld dat het belang dat betrokkene bij het verstrekken van de vog heeft zwaarder weegt dan het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de verklaring afgegeven, ook als wordt voldaan aan het objectieve criterium voor weigering.
Volgens paragraaf 3.3.2 ziet het subjectieve criterium op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een afwijzing. Relevante omstandigheden van het geval zijn onder meer de wijze waarop de strafzaak is afgedaan, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten. De omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden zijn alleen relevant indien de minister, na weging van de subjectieve criteria, niet tot een goede oordeelsvorming kan komen en twijfelt of een vog kan worden afgegeven. De omstandigheden waaronder het feit is gepleegd kunnen op velerlei zaken zien, bijvoorbeeld of het feit zich in de privésfeer heeft voorgedaan.
2.2. De minister heeft aan het besluit op bezwaar van 11 februari 2010 ten grondslag gelegd dat [appellant] blijkens de justitiële documentatie bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 april 2008 is veroordeeld wegens het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van harddrugs tot elf maanden gevangenisstraf waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het arrest is op 17 april 2008 onherroepelijk geworden en de proeftijd is geëindigd op 17 april 2010. Aangezien [appellant] gedurende de terugkijktermijn enige tijd in detentie heeft doorgebracht is de terugkijktermijn verlengd met de periode van detentie. Omdat het doel van de aanvraag, namelijk een visumaanvraag, niet uitdrukkelijk is omschreven in één van de in de Beleidsregels opgenomen screeningsprofielen en de Braziliaanse autoriteiten evenmin hebben omschreven welk gedrag zij als een risico voor de samenleving beschouwen, heeft de minister gelet op het bepaalde in paragraaf 2 van de Beleidsregels aansluiting gezocht bij het algemene screeningsprofiel ‘personen’. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat nu [appellant] is veroordeeld inzake een overtreding van de Opiumwet, een risico bestaat voor de (Braziliaanse) samenleving. Volgens de minister bestaat een gevaar voor de volksgezondheid en openbare orde.
2.3. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar vernietigd, omdat de minister volgens haar ten onrechte het screeningsprofiel ‘personen’ van toepassing heeft verklaard op de aanvraag van [appellant]. Gelet hierop berust het besluit op bezwaar niet op een deugdelijke motivering in de zin van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De rechtbank heeft evenwel de rechtsgevolgen in stand gelaten, nu zij van oordeel is dat de minister kan terugvallen op het bepaalde in artikel 28 en 35 van de Wjsg en hetgeen in het besluit op bezwaar is overwogen een zelfstandig dragende, deugdelijke motivering vormt voor de weigering van de vog op grond van die bepalingen.
2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit op bezwaar in stand heeft gelaten, omdat de bevoegdheid daartoe, neergelegd in artikel 8:72, derde lid, van de Awb slechts kan worden aangewend indien materieel bezien geen andere beslissing mogelijk is dan die waartoe het vernietigde besluit strekte. Indien na de vernietiging van het besluit nog beleids- of beoordelingsvrijheid openstaat, is toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb niet mogelijk, aldus [appellant].
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 maart 2008 in zaak nr. 200705490/1; www.raadvanstate.nl) is voor het in stand laten van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. Onderzocht dient te worden of de inhoud van het vernietigde besluit de rechterlijke toets kon doorstaan, zodat de rechtbank de rechtsgevolgen in stand mocht laten.
2.4.2. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat, nu de situatie van [appellant] ten tijde van het besluit op bezwaar niet onder één van de tot de Beleidsregels behorende screeningsprofielen kon worden gebracht, de minister zich rechtstreeks mocht baseren op het bepaalde in de artikelen 28 en 35 van de Wjsg. Ingevolge artikel 28 van de Wjsg kan een vog slechts worden verstrekt indien niet is gebleken van bezwaren, zodat de minister hierover een oordeel diende te vormen. Het doel van de aanvraag om afgifte van de vog is gelegen in het verkrijgen van een visum om te mogen verblijven in Brazilië. Een verblijf in een bepaald land kan naar het oordeel van de Afdeling worden geschaard onder bezigheden als bedoeld in artikel 35 van de Wjsg, nu in de geschiedenis van de totstandkoming geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden die er blijk van geven dat een beperkte betekenis van de term bezigheden is beoogd.
Daarvan uitgaande heeft de minister bij de beoordeling van de aanvraag van [appellant] terecht de risico's voor de Braziliaanse samenleving verbonden aan verblijf van [appellant] aldaar voor ogen gehad. De minister heeft het risico voor die samenleving opgevat als het mogelijke gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid. Bij de invulling van dit risico heeft de minister anticiperend aansluiting gezocht bij het nieuwe screeningsprofiel 'visum en emigratie' dat ten tijde van het besluit op bezwaar nog niet in het beleid was opgenomen. Ter zitting bij de rechtbank heeft de staatssecretaris verklaard dat een nieuwe aanvraag op grond van dit nieuwe screeningsprofiel eveneens zal worden afgewezen. De Afdeling is van oordeel dat het plegen van opiumdelicten de openbare orde van een samenleving in gevaar kan brengen, zodat de rechtbank de invulling van het risico terecht niet onjuist heeft geacht.
2.4.3. De rechtbank heeft tevens met juistheid geoordeeld dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat is voldaan aan het objectieve criterium. Daartoe is redengevend dat [appellant] is veroordeeld tot een lange onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens het plegen van een opiumdelict en de minister zich op het standpunt mocht stellen dat dit feit, indien herhaald, een risico voor de samenleving kan opleveren. Voorts is terecht in aanmerking genomen dat het strafbare feit is gepleegd in een internationale context, aangezien [appellant] drugs over de landsgrenzen heeft gebracht, hetgeen een risico voor de openbare orde oplevert in Brazilië.
Ten aanzien van het subjectieve criterium is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de minister, hoewel slechts één relevant justitieel gegeven is aangetroffen, gelet op de ernst van het strafbare feit en het ontbreken van voldoende tijdsverloop tussen het justitiële gegeven en de datum van beoordeling van de aanvraag zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het risico voor de samenleving niet voldoende is afgenomen om afgifte van de vog te rechtvaardigen. De minister heeft verder, na afweging van de door [appellant] aangevoerde omstandigheden, in redelijkheid meer gewicht kunnen toekennen aan het risico voor de samenleving dan aan het belang van [appellant] bij afgifte van de vog.
2.4.4. Anders dan [appellant] betoogt, ziet de Afdeling voorts geen grond voor het oordeel dat het recht op gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM wordt geschonden door de weigering van de afgifte van de vog. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de oorzaak van de omstandigheid dat [appellant] zijn recht op gezinsleven niet of minder goed kan uitoefenen is gelegen in de vereisten die de Braziliaanse autoriteiten stellen om in aanmerking te komen voor een visum en niet in de weigering van de afgifte van de tot die vereisten behorende vog.
2.5. De Afdeling is van oordeel dat de inhoud van het vernietigde besluit de rechterlijke toets kan doorstaan, zodat de rechtbank terecht gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 11 februari 2010 in stand blijven. Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.
2.7. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. Van Hardeveld
Voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2011
312-697.