Uitspraak
201102482/1/V6.
Datum uitspraak: 30 november 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 20 januari 2011 in zaak nr. 10/1744 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 oktober 2009 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 april 2010 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 februari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 8 april 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 augustus 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 30 juli 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdelingen], beiden van Bulgaarse nationaliteit, van mei tot en met november 2008 in de onderneming van [appellant] arbeid hebben verricht, bestaande uit het snijden en sorteren van champignons, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat geen sprake was van het verrichten van arbeid als zelfstandigen.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht.
Hiertoe voert [appellant] aan dat de vreemdelingen sinds april 2008 vennoten zijn van de [vennootschap onder firma] en dat [vennootschap onder firma] de opdracht tot champignonplukken van [appellant] heeft aanvaard en uitgevoerd. Bij een dergelijke overeenkomst tot opdracht is de opdrachtnemer gehouden gevolg te geven aan de aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht en controleert de opdrachtgever de werkzaamheden van de opdrachtnemer, aldus [appellant]. Dat hij de werkzaamheden van de vreemdelingen controleerde, impliceert volgens hem dat [vennootschap onder firma] zelf verantwoordelijk was voor de kwaliteit daarvan. Aangezien geen sprake was van een arbeidsovereenkomst is de overweging van de rechtbank, dat hij de inhoud van de arbeidsovereenkomst bepaalde, feitelijk onjuist, aldus de [appellant]. Voorts zochten de vreemdelingen zelf contact met opdrachtgevers en hadden zij er meerdere, namelijk tevens [persoon A] en [persoon B]. Verder acht [appellant] voor de beoordeling van de al dan niet zelfstandige aard van de werkzaamheden niet relevant of die een specialistisch karakter hebben en beschikken de vreemdelingen overigens over gespecialiseerde kwaliteiten voor, en geruime ervaring in, het plukken van champignons. Tevens heeft de Belastingdienst op 24 april 2008 aan [vennootschap onder firma] een vaststelling belastingplicht afgegeven waarbij het bedrijf is aangemerkt als ondernemer en gold de door de Belastingdienst afgegeven Verklaring arbeidsrelatie vaststelling belastingplicht loon uit dienstbetrekking voor [vreemdeling A] slechts tot het moment van de oprichting van [vennootschap onder firma], aldus [appellant]. Tot slot voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte het voeren van een handelsnaam, de inschrijving van [vennootschap onder firma] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister), het hebben van eigen briefpapier, het factureren daarop en het hebben van een bankrekening bij een Nederlandse bank niet heeft meegewogen in haar oordeel.
2.3.1. Gelet op de onder 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. Gelet op het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen heeft de rechtbank, hoewel zij inderdaad kennelijk abusievelijk het woord arbeidsovereenkomst gebruikt, terecht, met inachtneming van het onder 2.3.1. weergegeven toetsingskader, overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
Hiertoe is van belang dat de werkzaamheden van de vreemdelingen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de onderneming van [appellant] vormden en dat blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling A] het Nederlandse personeel meewerkte om het werk af te krijgen als de vreemdelingen in een grote cel werkten. Gelet hierop is niet goed voorstelbaar dat zij die werkzaamheden, anders dan het personeel, niet in een gezagsverhouding hebben verricht. Verder heeft [appellant] dan wel zijn vrouw de werkzaamheden van de vreemdelingen gecontroleerd en heeft [appellant] een bepalende rol in de tewerkstelling van de vreemdelingen bij [persoon A] en [persoon B] gespeeld. De bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdelingen houdt in dat zij altijd door [appellant] werden gebeld en zij dan hoorden of ze bij [persoon A] moesten werken, alsmede dat zij via [appellant] een dag bij [persoon B] hebben gewerkt. Voorts is in aanmerking genomen dat blijkens deze verklaring [appellant] de hoogte van de beloning van de vreemdelingen heeft bepaald en dat zij uurloon betaald hebben gekregen. Tot slot is niet gebleken dat de vreemdelingen bedrijfsmatige investeringen hebben gedaan en dat zij een ondernemingsrisico liepen.
Onder voormelde omstandigheden noopt hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd, ook indien van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, niet tot het oordeel dat de vreemdelingen in dit geval de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht.
Het betoog faalt.
2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de boete voor matiging in aanmerking komt.
Hiertoe voert hij ten eerste aan dat de overtreding hem niet te verwijten is aangezien hij heeft gecontroleerd dat [vennootschap onder firma] meerdere opdrachtgevers had en was ingeschreven in het handelsregister, [vennootschap onder firma] volgens de Belastingdienst als Nederlandse onderneming btw-plichtig was, de vreemdelingen op gebruikelijke tijden hebben gewerkt en het overeengekomen uurtarief van de vreemdelingen van € 14,00 exclusief btw per uur niet ongebruikelijk is in de branche.
Hiertoe voert hij ten tweede aan dat de boeteoplegging de continuïteit van de onderneming ernstig in gevaar heeft gebracht.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Gezien de onder 2.3.2. geschetste feitelijke omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellant] verontschuldigbaar in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen verrichtten. Weliswaar verrichtten zij werkzaamheden in meerdere ondernemingen, maar [appellant] heeft bij die tewerkstelling een bepalende rol gespeeld. Voorts is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704914/1), de inschrijving van de vreemdelingen in het handelsregister onvoldoende aanwijzing dat zij de werkzaamheden als zelfstandigen verrichtten en is het daarop gebaseerde vertrouwen geen omstandigheid die tot matiging van de boete aanleiding geeft. De door de Belastingdienst afgegeven vaststelling belastingplicht behelsde een voorlopig oordeel, zodat deze voorlopige vaststelling reeds hierom geen aanleiding kon vormen voor [appellant] om redelijkerwijs te veronderstellen dat de vreemdelingen de werkzaamheden in dit geval als zelfstandigen verrichtten. De enkele stelling dat de vreemdelingen op gebruikelijke tijden hebben gewerkt en een marktconform salaris is betaald, biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat geen sprake is van het ontbreken, dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid.
200704914/1), de inschrijving van de vreemdelingen in het handelsregister onvoldoende aanwijzing dat zij de werkzaamheden als zelfstandigen verrichtten en is het daarop gebaseerde vertrouwen geen omstandigheid die tot matiging van de boete aanleiding geeft. De door de Belastingdienst afgegeven vaststelling belastingplicht behelsde een voorlopig oordeel, zodat deze voorlopige vaststelling reeds hierom geen aanleiding kon vormen voor [appellant] om redelijkerwijs te veronderstellen dat de vreemdelingen de werkzaamheden in dit geval als zelfstandigen verrichtten. De enkele stelling dat de vreemdelingen op gebruikelijke tijden hebben gewerkt en een marktconform salaris is betaald, biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat geen sprake is van het ontbreken, dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Voorts heeft [appellant] zijn stelling, dat de boeteoplegging de continuïteit van de onderneming ernstig in gevaar heeft gebracht, niet met recente financiële gegevens of bescheiden gestaafd.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Cassé
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2011
588.