Uitspraak
201103721/1/H1.
Datum uitspraak: 7 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 februari 2011 in zaken nrs. 10/9166 en 10/9167 in het geding tussen:
[wederpartij].
en
het college.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 juni 2010 heeft het college aan [wederpartij] een preventieve last onder dwangsom opgelegd om het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand [locatie] te Alphen aan den Rijn (hierna: het perceel) te beëindigen en beëindigd te houden onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per constatering met een maximum van € 10.000,00.
Bij besluit van 22 november 2010 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit, onder verbetering van de motivering, in stand gelaten.
Bij uitspraak van 17 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 november 2010 vernietigd, en zelf in de zaak voorzien door het bezwaar tegen het besluit van 16 juni 2010 gegrond te verklaren en dat besluit te herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 maart 2011, hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
[wederpartij] heeft nadere stukken ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 oktober 2011, waar het college, vertegenwoordigd door I.M. Borst en mr. L. Koek, beiden werkzaam bij de gemeente, en M. Laros en E. Laros namens [wederpartij], bijgestaan door C.A.G.M. de Vreede, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Zegersloot" rust op het perceel de bestemming "Passieve recreatie".
2.2. Niet in geschil is dat het gebouw van [wederpartij], behalve als kinderspeelparadijs, ook wordt gebruikt voor andere activiteiten zoals onbeperkt spare-ribs eten, salsalessen, feesten en partijen, die niet passen binnen de bestemming "Passieve recreatie" en waarvoor evenmin vrijstelling is verleend, zodat het college bevoegd was om daartegen handhavend op te treden.
2.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.4. Het college betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat ten tijde van de besluiten van 16 juni 2010 en
22 november 2010 concreet zicht op legalisering bestond, zodat het van handhavend optreden had dienen af te zien. Het voert daartoe aan dat de activiteiten van [wederpartij], waarop het handhavingsbesluit ziet, niet in het bestemmingsplan "Zegersloot 2004" zijn opgenomen. Zolang de raad niet positief heeft beslist op het op 23 december 2010 door [wederpartij] ingediende verzoek om herziening van het bestemmingsplan, bestaat volgens het college geen concreet zicht op legalisering.
2.4.1. Dit betoog slaagt. Concreet zicht op legalisering bestaat pas als legalisering voldoende aannemelijk is. Dat is hier niet het geval. Het college had ten tijde van genoemde besluiten het op 26 november 2009 ingediende concept-verzoek om planologische medewerking aan wijziging van het ter plaatse ingevolge het bestemmingsplan toegestane gebruik afgewezen. Het heeft, onder verwijzing naar de bij besluit van 3 juli 2007 verleende vrijstelling ten behoeve van het gebruik als kinderspeelparadijs, in de besluiten van 16 juni 2010 en 22 november 2010 aangegeven dat het niet bereid is planologische medewerking te verlenen ter legalisering van de gewraakte activiteiten, die kort gezegd niet kindgerelateerd zijn, door het verlenen van ontheffing van het bestemmingsplan. Eerst op 23 december 2010, dus na het besluit op bezwaar van 22 november 2010, heeft [wederpartij] bij de raad een verzoek om herziening van het bestemmingsplan ingediend. De voorzieningenrechter heeft dan ook niet onderkend dat ten tijde van het besluit op bezwaar geen concreet zicht op legalisering bestond.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling de overige beroepsgrond van het tegen het besluit van 22 november 2010 ingestelde beroep alsnog behandelen.
2.6. [wederpartij] heeft in beroep aangevoerd dat het besluit op bezwaar geen recht doet aan de ten tijde van de verlening van de vrijstelling en bouwvergunning voor het kinderspeelparadijs gemaakte afspraken met het college.
2.6.1. In hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd omtrent in het verleden gemaakte afspraken met het college, wat hier ook van zij, heeft het college terecht geen bijzondere omstandigheid behoeven zien om af te zien van handhavend optreden. [wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat er namens het college concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan [wederpartij] het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat ander gebruik, dan waarin het bestemmingsplan of de verleende vrijstelling voorzien, zou worden toegestaan, en dat daartegen niet handhavend zou worden opgetreden.
Het betoog faalt.
2.7. Doende hetgeen de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 22 november 2010 van het college alsnog ongegrond verklaren.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 februari 2011 in zaken nrs. 10/9166 en 10/9167;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Van Dorst
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2011
357-702.