Uitspraak
200901993/1/V6.
Datum uitspraak: 7 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Putten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 februari 2009 in zaak nr. 08/5049 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 maart 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 juli 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 10 februari 2009, verzonden op 11 februari 2009, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 april 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu) heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
[appellante] en de minister hebben ieder een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 1 november 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. H.J.S.M. Nuijten, belastingadviseur bij Mazars, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Sb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 1 februari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat drie vreemdelingen van Hongaarse nationaliteit in dienst van [bedrijf A], gevestigd te Nagyiván (Hongarije), op 7 april 2006 bij [appellante] rietdekwerkzaamheden hebben verricht, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat nu [bedrijf A] per 31 maart 2006 haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt en per 1 april 2006 haar Hongaarse werknemers heeft overgedragen aan [bedrijf B], gevestigd te Hongarije, de vreemdelingen ten tijde van de controle in dienst waren van [bedrijf B] en niet van [bedrijf A]. Gelet hierop kunnen de verklaringen van [voormalig medevennoot en bedrijfsleider] van [bedrijf A], niet als bewijs dienen voor de activiteiten van [bedrijf B], aldus [appellante].
2.3.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet aannemelijk is dat de bedrijfsactiviteiten en werknemers van [bedrijf A] per 1 april 2006 zijn overgenomen door [bedrijf B]. [appellante] heeft deze stelling niet met bescheiden gestaafd en hiervan is evenmin op andere wijze gebleken. De bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [bedrijf B] van 1 april 2006 en van de vertegenwoordiger van [bedrijf B], [naam], van 22 augustus 2006 hieromtrent zijn daartoe onvoldoende. Hierbij is in aanmerking genomen dat [appellante] blijkens de bij het boeterapport gevoegde overeenkomst van onderaanneming van maart 2006 met betrekking tot de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een schriftelijke overeenkomst is aangegaan met [bedrijf A] en dus niet met [bedrijf B]. Uit de door [appellante] eerst in hoger beroep overgelegde aannemingsovereenkomst van maart 2006 tussen haar en [bedrijf B] blijkt niet dat deze betrekking heeft op de vreemdelingen en de door hen verrichte werkzaamheden. Bovendien is het [bedrijf A] die op 28 maart 2006 de desbetreffende werkzaamheden van de vreemdelingen bij de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft genotificeerd voor de periode van 29 maart 2006 tot 15 april 2006.
De rechtbank is derhalve de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat de vreemdelingen de werkzaamheden in dienst van [bedrijf A] hebben verricht.
Het betoog faalt reeds hierom.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Daartoe voert zij aan dat de Hongaarse werkgever van de vreemdelingen volledig zelfstandig de wijze heeft bepaald waarop de werkzaamheden zouden worden verricht en dat [appellante] geen feitelijke leiding of gezag heeft gehad over de vreemdelingen. Tevens was ten tijde van de controle geen enkele werknemer dan wel vertegenwoordiger van [appellante] aanwezig op de locatie waar de vreemdelingen werkend zijn aangetroffen, aldus [appellante].
2.4.1. Bij onder meer voormelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 heeft de Afdeling het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op onder meer de hieronder vermelde vraag. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vraag luidt als volgt:
"2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"
2.4.2. Het Hof heeft in het arrest deze vraag als volgt beantwoord:
"2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.4.3. Zoals volgt uit hetgeen overwogen onder 2.3.1. staat voor de Afdeling vast dat de vreemdelingen ten tijde van de controle in dienst waren van [bedrijf A].
Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [voormalig medevennoot en bedrijfsleider] van 22 augustus 2006 heeft hij [bedrijf A] opgericht om in Nederland, samen met de door hem in Hongarije voor het werk in Nederland aangenomen andere werknemers, legaal te mogen werken en was [appellante] de enige opdrachtgever. Gelet hierop was in dit geval de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [bedrijf A].
Voorts blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen dat zij hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van [appellante] hebben verricht. Hiertoe is van belang dat alle vreemdelingen hebben verklaard dat [directeur] hun baas was, alsmede dat zij hun opdrachten, al dan niet via [voormalig medevennoot en bedrijfsleider], van [directeur] kregen.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Cassé
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2011
588.