Uitspraak
201100882/1/H3.
Datum uitspraak: 14 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hollandse Hitwinkel B.V., gevestigd te Amsterdam
(hierna: Hollandse Hitwinkel),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 7 december 2010 in zaak nr. 10/1026 in het geding tussen:
Hollandse Hitwinkel
en
de burgemeester van Amsterdam (hierna: de burgemeester).
1. Procesverloop
Bij besluit van 28 mei 2009 heeft de burgemeester Hollandse Hitwinkel onder het stellen van voorschriften vergunning verleend voor de exploitatie van een horecaonderneming aan het Thorbeckeplein 6 te Amsterdam.
Bij besluit van 26 januari 2010 heeft hij het door Hollandse Hitwinkel daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Hollandse Hitwinkel daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Hollandse Hitwinkel bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 januari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 16 februari 2011.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 augustus 2011, waar Hollandse Hitwinkel, vertegenwoordigd door mr. M.I. Houben, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. H.C. van Esseveldt, werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 34 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) zijn kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten verboden.
Ingevolge artikel 36 vormen Pro de bepalingen van de artikelen 34 en 35 geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn 2009/142/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 betreffende gastoestellen mogen de lidstaten het in de handel brengen en de ingebruikneming van gastoestellen die aan de fundamentele voorschriften van deze richtlijn voldoen niet verbieden, beperken of belemmeren.
Ingevolge artikel 1.7, aanhef en onder f, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: de APV 2008) kan het bevoegde bestuursorgaan een vergunning of ontheffing geheel of gedeeltelijk wijzigen of intrekken, als dit noodzakelijk is ter bescherming van het belang of de belangen, in verband waarmee de vergunning of de ontheffing is vereist.
Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecaonderneming te exploiteren.
Ingevolge artikel 3.11, tweede lid, kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, als het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid naar zijn oordeel door de aanwezigheid van het horecabedrijf nadelig wordt beïnvloed.
Ingevolge het derde lid houdt de burgemeester bij de toepassing van de in het vorige lid neergelegde weigeringsgrond rekening met:
a. het karakter van de straat en de wijk, waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen;
b. de aard van het horecabedrijf;
c. de spanning, waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat;
d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en
e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.
Ingevolge artikel 3.17, eerste lid, beslist de burgemeester, als een vergunningaanvraag tevens betrekking heeft op de exploitatie van één of meer terrassen, voor zover deze terrassen zich op de weg bevinden, ook over de ingebruikneming van de weg ten behoeve van het terras.
Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester, onverminderd het bepaalde in voormeld artikel 3.11, tweede lid, de in het eerste lid bedoelde ingebruikneming van de weg weigeren, als:
a. het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan;
b. het beoogde gebruik een belemmering vormt voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg of
c. het beoogde gebruik afbreuk doet aan andere publieke functies van de weg, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan.
De burgemeester voert bij de uitoefening van de bevoegdheden inzake het al dan niet verlenen van exploitatievergunning ten aanzien van terrassen beleid dat is neergelegd in de Terrassennota 2008 Stadsdeel Centrum (hierna: de Nota).
Volgens paragraaf 3.1.2, voor zover thans van belang, mag een terras uitsluitend direct aansluitend aan de gevel van het desbetreffende horecabedrijf worden ingericht en worden gesplitste terrassen niet toegestaan.
Volgens paragraaf 3.7.2, voor zover thans van belang, zijn pleinen vaak gezichtsbepalende elementen in de stad en vervullen deze meerdere functies, bijvoorbeeld voor markten, evenementen en demonstraties. Ook zijn zij belangrijk als verblijfs- en doorgangsgebied. De verblijfskwaliteit van pleinen is zeer belangrijk en daarom worden op pleinen geen terrassen toegestaan, anders dan aan de gevel van de aanwezige horecazaken. Op het middenterrein van de Dam, het Thorbeckeplein en het Rembrandtplein waren al geen terrassen toegestaan. Op deze pleinen worden slechts terrassen aan de gevel toegestaan, zoals die op dit moment zijn vergund, aldus deze paragraaf.
Volgens paragraaf 5.11, voor zover thans van belang, is uit de evaluatie van de winterterrassen gebleken dat ondernemers de beperkende voorwaarde met betrekking tot terrasverwarming het liefst geschrapt zien. In het Programma-akkoord 2006-2010 is afgesproken dat terrasverwarming kan, zodra het milieuvriendelijk is en voldoet aan monumenten- en welstandseisen. Dit is nog niet het geval. Bovendien is het dagelijks bestuur van mening dat er een onderscheid moet blijven tussen een zomer- en winterperiode. Het gebruik van terrasverwarming leidt er toe dat de druk op de openbare ruimte toeneemt. Als gevolg van terrasverwarming zal het gebruik van een terras geïntensiveerd worden met gevolgen voor het woon- en leefklimaat. De doelstelling van de proef met de winterterrassen was om mogelijk te maken om op een zonnige dag in februari buiten te zitten. Het mooie weer moet de aanleiding zijn om buiten te zitten in deze periode. In het Programma-akkoord heeft het dagelijks bestuur nogmaals te kennen geven dat terrasverwarming niet is toegestaan, tenzij het milieuvriendelijk is. Aan de exploitatievergunning met terras is daarom voor, zowel de zomer, als de winterperiode de voorwaarde verbonden dat terrasverwarming niet is toegestaan. Terrasverwarming, in welke vorm dan ook, was verboden en blijft verboden, aldus de paragraaf.
2.2. De burgemeester heeft in het in bezwaar gehandhaafde besluit, voor zover thans van belang, de volgende voorschriften aan de vergunning verbonden:
"Met betrekking tot het ongebouwde terras:
1. Het terras mag uitsluitend worden geplaatst in overeenstemming met de bij de vergunning behorende, door het dagelijks bestuur gewaarmerkte tekening.
(…)
6. Terrasverwarming is niet toegestaan. (…)".
Op de tekening, behorend bij de vergunning, zijn de maten van het terras vastgelegd. Bij het besluit van 26 januari 2010 is deze tekening aangepast door de maat van het gebouwde terras te stellen op 4,3 meter breed en 4,1 meter diep en de maat van het ongebouwde terras op 3,2 meter breed en 3,8 meter diep.
2.3. De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester het verbod op terrasverwarming terecht niet in strijd met de Richtlijn 90/396/EEG van de Raad van 29 juni 1990 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake gastoestellen, die is vervangen door de Richtlijn 2009/142/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 betreffende gastoestellen (hierna: de Richtlijn), heeft geacht. Daartoe heeft zij, zich baserend op de zogeheten "rule of reason"-rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof), in aanmerking genomen dat met het verbod volgens de Nota wordt beoogd te bewerkstelligen dat terrassen alleen op dagen met mooi weer worden opengesteld, waardoor de druk op de openbare ruimte tot die dagen beperkt blijft. Door het verbod zal het milieu niet extra worden belast in verband met de verwarming van de buitenruimte, aldus de rechtbank. Zij heeft het oordeel van de burgemeester dat openingstijden niet toereikend zijn om het beoogde resultaat te bereiken, niet rechtens onjuist geacht en overwogen dat het verbod het belang van het milieu en regulering van de openbare ruimte dient en aldus gezien noodzakelijk is. Voorts is de regelgeving volgens haar geschikt en evenredig, omdat effectief een milieubelastend apparaat dat een toename van de druk op de openbare ruimte tot gevolg zal hebben uit de horeca wordt geweerd. Daarbij heeft zij in aanmerking genomen dat de Nota geen onderscheid tussen terrasverwarmingen maakt, doordat het een categoriaal verbod op gebruik van terrasverwarming door de horeca bevat en het verbod daarom geen technische handelsbarrière voor buiten Nederland geproduceerde gastoestellen vormt. Ten slotte is van belang dat er geen communautaire regeling met betrekking tot terrasverwarming voor de horeca is, aldus de rechtbank.
2.4. Hollandse Hitwinkel betoogt dat zij aldus heeft miskend dat het verbod op terrasverwarming noodzakelijk, noch geschikt is, omdat de regulering van de druk op de openbare ruimte via de bij de vergunning voorgeschreven openingstijden plaatsvindt. Het terras mag gedurende die tijden geëxploiteerd worden, ongeacht de weersomstandigheden, zodat de druk op de openbare ruimte gegeven is en met het verbod niet kan worden verminderd, aldus Hollandse Hitwinkel. Voorts zijn aan het Thorbeckeplein nagenoeg alleen horecaondernemingen gevestigd, zodat de terrasverwarming niet of nauwelijks een toename van druk op de openbare ruimte tot gevolg heeft. Bovendien kan de burgemeester tot een minder ingrijpende maatregel dan een algeheel verbod besluiten, bijvoorbeeld door terrasverwarming op bepaalde tijden toe te staan. Een algeheel verbod op terrasverwarming is daarom onevenredig, aldus Hollandse Hitwinkel. De rechtbank heeft volgens haar evenzeer miskend dat milieuvriendelijke terrasverwarming volgens de Nota is toegestaan en derhalve toename van de druk op de openbare ruimte door zulke verwarming kennelijk niet bezwaarlijk wordt geacht. Bovendien vormt het verbod een handelsbarrière voor gastoestellen. Dit verbod is in strijd met artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn en met artikel 34 VWEU Pro. Het verbod wordt niet gerechtvaardigd door de in artikel 36 VWEU Pro voorziene uitzonderingen, aldus Hollandse Hitwinkel.
2.4.1. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, is de Richtlijn niet van toepassing. Deze heeft betrekking op tussenstatelijk in de handel brengen van veilige gastoestellen. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn mogen de lidstaten het in de handel brengen en de ingebruikneming van gastoestellen, die voldoen aan de bepalingen neergelegd in de Richtlijn, niet verbieden, beperken of belemmeren. Uit overweging 2 van de considerans bij de Richtlijn volgt verder dat deze tot doel heeft de veiligheid en de gezondheid van personen en, indien van toepassing, van huisdieren en goederen te beschermen tegen gevaren die door het gebruik van gastoestellen kunnen ontstaan. Het in voorschrift 6 van de vergunning neergelegde verbod op terrasverwarming, dat is gesteld in overeenstemming met de Nota, heeft niet als doel de veiligheid of de gezondheid van personen, huisdieren en goederen te beschermen tegen gevaren die door het gebruik van gastoestellen kunnen ontstaan, maar beoogt de druk op de openbare ruimte te reguleren en het milieu te beschermen. Nu de Richtlijn met een ander doel is vastgesteld, dan het in voorschrift 6 van de vergunning opgenomen verbod, kan het beroep van Hollandse Hitwinkel op de Richtlijn haar niet baten.
Dat neemt evenwel niet weg dat naar aanleiding van haar betoog onderzocht dient te worden of het verbod zich met het bepaalde in artikel 34 VWEU Pro verdraagt. De rechtbank heeft dat onderzoek niet volledig uitgevoerd. Zij heeft weliswaar de zogenoemde "rule of reason"-rechtspraak van het Hof toegepast, maar niet onderzocht of het in artikel 34 VWEU Pro neergelegde verbod met het voorschrift is geschonden.
2.4.2. Het voorschrift strekt tot een gebruiksverbod. Bij het oordeel of dat verbod schending oplevert van artikel 34 VWEU Pro dient recente rechtspraak van het Hof te worden betrokken.
In het arrest van 10 februari 2009 in zaak nr. C-110/05, Commissie/Italië (www.curia.europa.eu), was een Italiaanse regeling aan de orde die het trekken van een aanhangwagen met behulp van een motorfiets verbood. Het Hof heeft overwogen dat een zodanig gebruiksverbod voor een product op het grondgebied van een lidstaat aanzienlijke invloed heeft op het consumentengedrag, hetgeen een negatieve uitwerking voor de toegang van dit product tot de markt van deze lidstaat heeft. Volgens het Hof hadden consumenten, in de wetenschap dat het verboden is om een motorfiets in combinatie met een speciaal hiervoor ontworpen aanhangwagen te gebruiken, nagenoeg geen belang bij de aanschaf van een dergelijke aanhangwagen. Het heeft dit verbod aldus een door artikel 34 VWEU Pro verboden maatregel van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen geoordeeld.
In het arrest van 4 juni 2009 in zaak nr. C-142/05, Mickelsson en Roos (www.curia.europa.eu), dat betrekking had op de overtreding van een verbod op het gebruik van waterscooters, elders dan op openbare vaarwegen, kwam het Hof tot de conclusie dat, behoudens rechtvaardiging op de voet van artikel 36 VWEU Pro of van "rule of reason"-rechtspraak, de Zweedse regeling een door artikel 34 VWEU Pro verboden maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking vormde.
2.4.3. Het bij het voorschrift opgelegde gebruiksverbod is territoriaal beperkt tot de gemeente Amsterdam. Het verbiedt verwarming door middel van gastoestellen in de openbare ruimte. Dit verbod heeft evenwel geen betrekking op de verwarming door middel van gastoestellen binnen een horeca-inrichting, dan wel elders in de gemeente. Het is dan ook geen totaal gebruiksverbod. Bovendien is de handel in gastoestellen in Amsterdam ingevolge de APV 2008 niet verboden. Het gebruiksverbod is dan ook geen maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 34 VWEU Pro. Aan de toepasselijkheid van de "rule of reason"-rechtspraak van het Hof wordt daarom niet toegekomen.
2.4.4. Ter zitting is zijdens de burgemeester verklaard dat aan het bij de rechtbank bestreden besluit artikel 3.17, eerste lid, van de APV 2008 ten grondslag ligt. Indien al wordt aangenomen dat de burgemeester krachtens deze bepaling, gelezen in verbinding met artikel 3.11, derde lid, maatregelen ter regulering van de druk op de openbare ruimte kan nemen, is het verbod van terrasverwarming daarvoor een oneigenlijk middel. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat, gelet op het feit dat in de zomer de druk op de openbare ruimte door de terrassen groter is dan in de overige seizoenen en door de terrasverwarming dat verschil in de druk op de openbare ruimte slechts in beperkte mate afneemt en mede lettend op de in paragraaf 5.11 van de Nota vermelde afspraak in het Programma-akkoord 2006-2010 dat terrasverwarming mogelijk wordt, zodra deze milieuvriendelijk is, het verbod op terrasverwarming veeleer op het belang van de bescherming van het milieu is gericht, welk belang door het bepaalde in de artikelen 3.11 en 3.17 niet wordt beschermd.
Nu het als voorschrift aan de vergunning verbonden verbod op terrasverwarming aldus onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd, heeft de rechtbank het bij haar bestreden besluit ten onrechte niet in zoverre deswege vernietigd.
2.5. Hollandse Hitwinkel betoogt verder dat de rechtbank, door te oordelen dat de burgemeester als voorschrift aan de vergunning mocht verbinden dat het ongebouwde terras niet door middel van een doorloopstrook mag worden gesplitst, heeft miskend dat al jaren wordt toegestaan dat het niet aansluitend op de gevel van het horecabedrijf wordt opgesteld, maar, evenals bij de naastgelegen terrassen, ten behoeve van voetgangers tussen de gevel en het terras een looppad van circa 1,5 meter wordt vrijgehouden. Dat dat zo is, blijkt ook uit de positieve advisering door de politie, de verkeerspolitie en de sector openbare ruimte op de aanvraag voor een ongebouwd terras van 6 meter diep en 4,6 meter breed en uit het feit dat de parasollen op dit terras ruim 5 meter breed zijn. Het ongebouwde terras, als vergund, biedt geen doorgang voor de bewoners en zorgt voor een onwerkbare situatie, aldus Hollandse Hitwinkel.
Zij bestrijdt voorts dat de omstandigheid dat in het besluit op bezwaar de maatvoering van het ongebouwde terras ten opzichte van het besluit van 28 mei 2009 is verkleind haar, zoals de rechtbank heeft aangenomen, niet in een ongunstiger positie heeft gebracht, dan waarin zij ten tijde van het eerste besluit verkeerde. Door daartoe te overwegen dat de totale diepte van het vergunde terras, te weten het gebouwde en ongebouwde deel, onveranderd is gebleven en de oppervlakte van het terras door een verbreding van het gebouwde deel op de tekening bij het besluit op bezwaar ten opzichte van het primaire besluit zelfs is vergroot, heeft zij volgens Hollandse Hitwinkel miskend dat bij het besluit van 26 januari 2010 het vergunde ongebouwde terras is verkleind, terwijl het daadwerkelijke gebouwde terras onveranderd is gebleven.
2.5.1. Volgens paragraaf 3.7.2 van de Nota worden op het Thorbeckeplein slechts terrassen aan de gevel toegestaan, zoals die op 1 april 2008, het moment van inwerkingtreding van de Nota, zijn vergund. Volgens paragraaf 3.1.2 van de Nota wordt een terras uitsluitend direct aan de gevel geplaatst en zijn gesplitste terrassen niet toegestaan. Op pagina 5 staat dat voor in afwijking van het beleid vergunde situaties een overgangstermijn geldt van drie jaar.
Niet in geding is dat de vergunning van Hollandse Hitwinkel, die gold op 1 april 2008, uitgaat van situering van het ongebouwde terras, zonder doorloopruimte, aan de gevel en een totale diepte van het gebouwde en ongebouwde terras van 7,9 meter. Deze vergunning was dus in overeenstemming met het nieuw te voeren beleid. Reeds hierom kan de overgangstermijn Hollandse Hitwinkel niet baten. Ook overigens is niet gebleken van bijzondere omstandigheden, in verband waarmee de burgemeester in dit geval in redelijkheid niet onverkort aan het gevoerde beleid heeft kunnen vasthouden. Dat het ongebouwde terras, als gesteld, in werkelijkheid, in strijd met de vergunning, dieper was, maakt niet dat overeenkomstig moest worden vergund. Toezeggingen van de burgemeester van die strekking zijn niet gesteld.
Het betoog van Hollandse Hitwinkel dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester de maatvoering van het ongebouwde terras ten opzichte van het besluit van 28 mei 2009 bij het besluit van 26 januari 2010 heeft verkleind, waardoor zij in een ongunstigere positie is gebracht, faalt evenzeer. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden aangenomen dat de totale diepte van het vergunde terras, zowel het gebouwde en ongebouwde deel, onveranderd is gebleven en de oppervlakte daarvan door een verbreding van het gebouwde deel op de tekening bij het besluit op bezwaar ten opzichte van het besluit van 28 mei 2009 zelfs is vergroot.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het beroep tegen voorschrift 6 van de vergunning van 28 mei 2009 daarbij ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep alsnog in zoverre gegrond verklaren en het besluit van 26 januari 2010 in zoverre vernietigen. De burgemeester dient in zoverre een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De uitspraak wordt voor het overige bevestigd.
2.7. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2010 in zaak nr. 10/1026, voor zover het beroep tegen voorschrift 6 van de vergunning van 28 mei 2009 daarbij ongegrond is verklaard;
III. verklaart het bij de rechtbank in deze zaak ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 26 januari 2010, kenmerk BZ.1.09.0315.001/DJZ, in zoverre;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VI. veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hollandse Hitwinkel B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hollandse Hitwinkel B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de burgemeester van Amsterdam aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hollandse Hitwinkel B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 752,00 (zegge: zevenhonderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.
w.g. Loeb w.g. Neuwahl
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 december 2011
280-598.