Uitspraak
201104727/1/V6.
Datum uitspraak: 14 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 maart 2011 in zaak nr. 10/656 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 november 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 januari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 8 maart 2011, verzonden op 11 maart 2011, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 mei 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. W.J.W. van Eijk, advocaat te Rosmalen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.E. Tichelaar, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 16 oktober 2009 houdt in dat uit een onderzoek in de administratie van [appellante] volgt dat een vreemdeling op 29 september 2008 en 1 oktober 2008 voor haar arbeid heeft verricht, bestaande uit grondwerkzaamheden ten behoeve van het leggen van glasvezelkabels, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend. De vreemdeling is door [uitlener] uitgeleend aan [bedrijf A], die de vreemdeling te werk heeft gesteld bij [bedrijf B]. Deze heeft een deel van het werk aangenomen dat [bedrijf C] van [appellante] heeft aangenomen. [appellante] is de hoofdaannemer van het project Fiber to the home (hierna: Ftth) van Netwerk Exploitatiemaatschappij Eindhoven B.V. (hierna: NEM), dat bestaat uit het aanleggen van een glasvezelkabelnetwerk in Eindhoven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Hiertoe voert zij aan dat niet vaststaat dat zij geen kopie van het identiteitsdocument van de vreemdeling heeft verstrekt aan NEM. Door de inspecteurs is tijdens het verhoor van [algemeen directeur] van [appellante], niet gevraagd of de afschriften van de kopieën van identiteitsdocumenten van door [bedrijf C] ingeleend personeel, die in de administratie van [appellante] zijn opgenomen, aan NEM werden doorgezonden. Voor [appellante] is thans door het tijdsverloop en de omvang van de administratie niet meer na te gaan of dit toentertijd is gebeurd. Aangezien de minister geen onderzoek heeft verricht in de administratie van NEM, staat volgens [appellante] niet vast dat zij geen kopie van het identiteitsdocument van de vreemdeling heeft verstrekt aan de NEM.
2.3.1. Uit de verklaring van [algemeen directeur] volgt dat [appellante] op de projectlocatie een kantoor had ingericht waar de administratie en de kopieën van de identiteitsdocumenten van ingeleende werknemers werden opgeslagen. De controle op de identiteitsdocumenten van werknemers van onderaannemers of door hen ingeleend personeel lag volgens [algemeen directeur] volledig bij de onderaannemers en door [appellante] werden slechts de identiteitsdocumenten van haar eigen personeel gecontroleerd. [appellante] had met [bedrijf C] de afspraak gemaakt, dat [bedrijf C] een kopie van het identiteitsdocument van iedere nieuwe werknemer voorafgaand aan de werkzaamheden bij het kantoor afgaf. Volgens [algemeen directeur] werden door [appellante] geen kopieën gemaakt van identiteitsdocumenten van werknemers van [bedrijf C] of door [bedrijf C] ingeleend personeel, de kopieën van de identiteitsdocumenten werden slechts in ontvangst genomen en opgeslagen. Op grond van deze verklaring van [algemeen directeur] staat genoegzaam vast dat door [appellante] geen kopieën van identiteitsdocumenten zijn verstrekt aan NEM. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat voor het verrichten van nader onderzoek in de administratie van NEM geen aanleiding bestond en de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid, zodat de minister terecht geen reden heeft gezien voor matiging van de boete. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte de werkafspraken en de overeenkomst die zij met [bedrijf C] heeft gesloten en waaruit volgt dat de onderaannemer zich met betrekking tot de inzet van buitenlandse werknemers dient te houden aan de wettelijke regelgeving, onvoldoende geacht om een verminderde mate van verwijtbaarheid of het volledig ontbreken daarvan aan te nemen. Gelet op de aard en de omvang van het project kan volgens [appellante] niet van haar worden verwacht dat zij bij alle nieuwe werknemers zelf controleert, of werd voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav. Voorts hadden het grote aantal arbeidskrachten, de omstandigheid dat het project in de open lucht werd uitgevoerd en er meer onderaannemers bij betrokken waren volgens [appellante] tot matiging moeten leiden.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Zoals uit de onder 2.3.1. weergegeven verklaring van [algemeen directeur] volgt, had [appellante] haar werkwijze zo ingericht, dat de controle van de identiteitsdocumenten van werknemers van onderaannemers of door hen ingeleend personeel volledig bij de onderaannemers lag. [appellante] controleerde slechts de identiteitsdocumenten van haar eigen personeel. Met [bedrijf C] is contractueel vastgelegd dat [bedrijf C] verplicht was door te geven welke onderaannemers zij voor het project had ingeschakeld.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Zoals uit de onder 2.3.1. weergegeven verklaring van [algemeen directeur] volgt, had [appellante] haar werkwijze zo ingericht, dat de controle van de identiteitsdocumenten van werknemers van onderaannemers of door hen ingeleend personeel volledig bij de onderaannemers lag. [appellante] controleerde slechts de identiteitsdocumenten van haar eigen personeel. Met [bedrijf C] is contractueel vastgelegd dat [bedrijf C] verplicht was door te geven welke onderaannemers zij voor het project had ingeschakeld.
Reeds omdat [appellante] nooit voor aanvang controleerde of het personeel van [bdrijf C] of haar onderaannemers is toegestaan in Nederland arbeid te verrichten en zij dit derhalve met betrekking tot de vreemdeling evenmin heeft gedaan, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Dat [appellante] bij [bedrijf C] heeft bedongen dat [bedrijf C] en haar onderaannemers zich zullen houden aan de wettelijke regelgeving, zoals deze onder meer geldt ten aanzien van inzet van buitenlandse werknemers, biedt op zichzelf voorts onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Deze voorwaarde is in algemene bewoordingen gesteld en er is door [appellante] niet voorzien in enig toezicht op de naleving ervan.
Daargelaten of de rechtbank de omstandigheid dat bij het project een groot aantal werknemers en aannemers betrokken waren en dat het project in de open lucht werd uitgevoerd bij haar beoordeling heeft betrokken, kunnen deze omstandigheden niet tot het met het beroep erop beoogde doel leiden nu [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op enigerlei wijze controleerde of de door haar getroffen maatregelen om overtreding van de Wav te voorkomen werden gehandhaafd door haar onderaannemers.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 december 2011
32-532.