Uitspraak
201106419/1/V6.
Datum uitspraak: 14 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 april 2011 in zaak nr. 10/1098 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 oktober 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete van € 22.000,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 februari 2010 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 29 april 2011, verzonden op 2 mei 2011, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 23 oktober 2009 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 juni 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 juli 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. D.I.J. Snijders, advocaat te Tilburg, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid, bewaart de werkgever bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 wordt Pro een gedraging in strijd met artikel 15, tweede én derde lid, beboet alsof sprake was van slechts één beboetbaar feit per persoon ten aanzien van wie deze beboetbare feiten zijn begaan.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 september 2009 houdt in dat op 20 december 2008 door ambtenaren van de politie Brabant-Noord, afdeling vreemdelingenzaken, een onderzoek is ingesteld op het adres Reutsedijk 7 te Vught, alwaar het asielzoekerscentrum Vught is gevestigd. Mede naar aanleiding van het terzake door de politie op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal, hebben de inspecteurs vastgesteld dat op 12 september 2008 twee vreemdelingen van Somalische nationaliteit, [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit diverse grondwerkzaamheden ten behoeve van het leggen van glasvezelkabels, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. De vreemdelingen zijn door [uitzendbureau] uitgeleend aan [bedrijf A]. Deze heeft een deel van het werk aangenomen dat [wederpartij] van [bedrijf B] heeft aangenomen. [bedrijf B] is de hoofdaannemer van het project Fiber to the home (hierna: Ftth) van Netwerk Exploitatiemaatschappij Eindhoven B.V., dat bestaat uit het aanleggen van een glasvezelkabelnetwerk in Eindhoven.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet vast is komen te staan dat de vreemdelingen op 12 september 2008 arbeid hebben verricht voor [wederpartij]. Hiertoe voert hij aan dat [wederpartij] de werkzaamheden heeft uitbesteed aan [bedrijf A], die de vreemdelingen voor de werkzaamheden op 12 september 2008 heeft ingeleend van [uitzendbureau], zodat de vreemdelingen mede voor [wederpartij] arbeid hebben verricht. Volgens de minister is daarbij van belang dat de verklaringen van de vreemdelingen over de door hen verrichte werkzaamheden stroken met de door de onderscheiden onderaannemers in het kader van het project Ftth verrichte werkzaamheden.
2.3.1. De rechtbank heeft overwogen dat uit de door [wederpartij] overgelegde brief van 9 mei 2008 blijkt dat voor het project Ftth een werkverdeling tussen haar en [bedrijf B] is gemaakt, waarbij [wederpartij] een derde van de werkzaamheden voor haar rekening heeft genomen en [bedrijf B] tweederde. Volgens de rechtbank volgt hieruit dat [bedrijf B] ook zelfstandig, zonder tussenkomst van [wederpartij], werkzaamheden voor het project verrichtte. Nu niet duidelijk is geworden in welke straat in de wijk Woensel-Oost de vreemdelingen hun werkzaamheden hebben verricht, is volgens de rechtbank niet vast komen te staan dat de vreemdelingen de werkzaamheden voor [wederpartij] hebben verricht.
2.4. Uit het verweerschrift van [wederpartij] volgt dat [wederpartij] niet langer bestrijdt dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor het project Ftth. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 9 februari 2011 in zaak nr.
201005342/1/V6staat vast dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor [uitzendbureau]. Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2011 in zaak nr.
201011952/1/V6, volgt dat het boeterapport voldoende grond biedt voor het oordeel dat de vreemdelingen op 12 september 2008 arbeid ten dienste van [bedrijf A] hebben verricht. Verder volgt uit de verklaring van [algemeen directeur] van [bedrijf B], die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, dat [wederpartij] de grootste onderaannemer van [bedrijf B] was bij het project Ftth. [enig aandeelhouder en bestuurder] van [bedrijf A], heeft in zijn verklaring, die als bijlage bij het boeterapport is opgenomen, vermeld dat in mei of juni 2008 door [bedrijf A] de opdracht Ftth van [wederpartij] is aangenomen en dat een contract is opgesteld tussen [bedrijf A] en [wederpartij]. De contactpersoon op de werklocatie was volgens [aandeelhouder] [uitvoerder] van [wederpartij]. Voorts had [wederpartij] op de werklocatie een kantoor, waar kopieën van de identiteitsdocumenten van de werknemers werden opgeslagen. Nieuwe werknemers van [bedrijf A] werden gemeld bij Verhoeven en er werd een kopie van het identiteitsdocument van de betrokken werknemers afgegeven.
201005342/1/V6staat vast dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor [uitzendbureau]. Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2011 in zaak nr.
201011952/1/V6, volgt dat het boeterapport voldoende grond biedt voor het oordeel dat de vreemdelingen op 12 september 2008 arbeid ten dienste van [bedrijf A] hebben verricht. Verder volgt uit de verklaring van [algemeen directeur] van [bedrijf B], die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, dat [wederpartij] de grootste onderaannemer van [bedrijf B] was bij het project Ftth. [enig aandeelhouder en bestuurder] van [bedrijf A], heeft in zijn verklaring, die als bijlage bij het boeterapport is opgenomen, vermeld dat in mei of juni 2008 door [bedrijf A] de opdracht Ftth van [wederpartij] is aangenomen en dat een contract is opgesteld tussen [bedrijf A] en [wederpartij]. De contactpersoon op de werklocatie was volgens [aandeelhouder] [uitvoerder] van [wederpartij]. Voorts had [wederpartij] op de werklocatie een kantoor, waar kopieën van de identiteitsdocumenten van de werknemers werden opgeslagen. Nieuwe werknemers van [bedrijf A] werden gemeld bij Verhoeven en er werd een kopie van het identiteitsdocument van de betrokken werknemers afgegeven.
Met voormelde uitspraak van 14 september 2011 staat vast dat de minister [bedrijf A] terecht heeft beboet wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav, ter zake van de door de vreemdelingen op 12 september 2008 verrichte arbeid voor het project Ftth. Omdat uit de verklaring van [aandeelhouder] volgt dat [bedrijf A] bij het project Ftth slechts voor één opdrachtgever, [wederpartij], heeft gewerkt, staat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, ook genoegzaam vast dat de vreemdelingen die arbeid ook voor [wederpartij] hebben verricht. De verklaringen van de vreemdelingen waaruit zou volgen dat zij naar de [locatie] in Eindhoven zijn gebracht, doen derhalve niet terzake.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 26 februari 2010 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover die nog bespreking behoeven.
2.6. [wederpartij] betoogt dat de boete had moeten worden gematigd wegens het ontbreken van verwijtbaarheid en strijd met het evenredigheidsbeginsel. Hiertoe voert zij aan dat [bedrijf A], die de vreemdelingen heeft ingeleend, niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de vreemdelingen, zodat dit ook voor haar geldt. Voorts is de boete volgens [wederpartij] onevenredig hoog vergeleken met het te beschermen belang en de hoogte van de boetes die voor andere economische delicten worden opgelegd, hebben de vreemdelingen maximaal een dag gewerkt en is door [wederpartij] geen van de doelstellingen van de Wav overtreden.
2.6.1. De minister moet bij de aanwending van de bevoegdheid een boete op te leggen de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De enkele omstandigheid dat [bedrijf A] niet op de hoogte was van de tewerkstelling van de vreemdelingen, doet derhalve niet af aan de verplichting van [wederpartij] op dit punt en kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is van afwezigheid dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Voorts hebben de vreemdelingen beiden een dag gewerkt, zodat reeds hierom de verrichte arbeid, zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 9 februari 2011 in zaak nr.
201005342/1/V6, niet zodanig beperkt is dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Voorts leidt de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel dat [wederpartij] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de Centrale organisatie werk en inkomen, thans: UWV Werkbedrijf - niet heeft kunnen beoordelen of door het tewerkstellen van de vreemdelingen al dan niet sprake is geweest van verdringing van legaal arbeidsaanbod. Tot slot kan [wederpartij] niet worden gevolgd in haar stelling dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot het te beschermen belang en de hoogte van boetes voor vergelijkbare overtredingen. Bij de invoering van de bestuurlijke boete hebben de Tweede en Eerste Kamer der Staten-Generaal de staatssecretaris uitdrukkelijk verzocht de in het beleid neer te leggen boete vast te stellen op een bedrag van € 8.000,00 per overtreding, indien begaan door een rechtspersoon (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 6 en Kamerstukken I 2004/05, 29 523, C, blz. 2). De minister heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien voor matiging van de boete.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De enkele omstandigheid dat [bedrijf A] niet op de hoogte was van de tewerkstelling van de vreemdelingen, doet derhalve niet af aan de verplichting van [wederpartij] op dit punt en kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is van afwezigheid dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Voorts hebben de vreemdelingen beiden een dag gewerkt, zodat reeds hierom de verrichte arbeid, zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 9 februari 2011 in zaak nr.
201005342/1/V6, niet zodanig beperkt is dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Voorts leidt de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel dat [wederpartij] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de Centrale organisatie werk en inkomen, thans: UWV Werkbedrijf - niet heeft kunnen beoordelen of door het tewerkstellen van de vreemdelingen al dan niet sprake is geweest van verdringing van legaal arbeidsaanbod. Tot slot kan [wederpartij] niet worden gevolgd in haar stelling dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot het te beschermen belang en de hoogte van boetes voor vergelijkbare overtredingen. Bij de invoering van de bestuurlijke boete hebben de Tweede en Eerste Kamer der Staten-Generaal de staatssecretaris uitdrukkelijk verzocht de in het beleid neer te leggen boete vast te stellen op een bedrag van € 8.000,00 per overtreding, indien begaan door een rechtspersoon (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 6 en Kamerstukken I 2004/05, 29 523, C, blz. 2). De minister heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien voor matiging van de boete.
2.7. Het beroep tegen het besluit van 26 februari 2010 is ongegrond.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 april 2011 in zaak nr. 10/1098;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 december 2011
32-532.