Uitspraak
200900204/1/V6.
Datum uitspraak: 28 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 december 2008 in zaak nr. 08/3607 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2007 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 april 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 3 december 2008, verzonden op 4 december 2008, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 maart 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
De minister heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 november 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Smit en mr. A.G. Oosthoek, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Sb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 september 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat zes vreemdelingen van Poolse nationaliteit op 21 maart 2006 in dienst van [bedrijf A], gevestigd te Niemodlin, Polen, voor [appellant] arbeid hebben verricht, bestaande uit het handmatig opplanten van tulpenbollen, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. Hoewel [appellant] terecht aanvoert dat de rechtbank voorbij is gegaan aan zijn betoog over het in het besluit van 29 april 2008 vermelde beleid omtrent tewerkstellingsvergunningen voor arbeidskrachten uit de Midden- en Oost-Europese landen, kan dit niet tot het ermee beoogde doel leiden. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van dat besluit aangezien daarin is vermeld dat bedoeld beleid slechts gold tot 1 december 2005, zodat dit, gelet op de datum waarop de vreemdelingen werkend zijn aangetroffen, niet op hen van toepassing is.
2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf A] in dit geval heeft bestaan uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Hiertoe voert hij aan dat de vreemdelingen in dienst van een in Polen gevestigd bedrijf, ter uitvoering van de bij het boeterapport gevoegde aannemingsovereenkomst tussen [bedrijf A] en [appellant], tijdelijk in Nederland hebben gewerkt en dat zij na afloop van die overeenkomst weer naar Polen zouden terugkeren. Voorts biedt het boeterapport volgens [appellant] geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de vreemdelingen na terugkeer naar Polen hun hoofdactiviteit niet aldaar zouden oefenen, hetgeen de minister evenmin heeft onderzocht. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van hemzelf en van de [voorzitter] van het bestuur van [bedrijf A], volgt verder dat de vreemdelingen geen uitzendkrachten waren. Dat de werkzaamheden eenvoudig van aard waren, is evenmin redengevend om aan te nemen dat sprake is geweest van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aldus [appellant]. Bovendien bepaalde [bedrijf A] waar de vreemdelingen moesten werken en voerden zij de werkzaamheden onder diens gezag uit, hetgeen strookt met de bepaling in voormelde aannemingsovereenkomst, dat de werkzaamheden onder leiding en toezicht van [bedrijf A] worden uitgevoerd. Ook blijkens voormelde verklaring van [voorzitter] was het toezicht op en de opleiding van de vreemdelingen in handen van de vreemdeling [vreemdeling A], die volgens [appellant] niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, enkel als tolk tussen hemzelf en de overige vreemdelingen heeft gefungeerd. Ten aanzien van de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen voert [appellant] tot slot aan dat de uitgewerkte versie van de verklaring van [vreemdeling A] niet overeenkomt met de handgeschreven versie en dat delen met de verklaringen van drie van de vreemdelingen ontbreken, zodat het besluit van 29 april 2008 onvoldoende is voorbereid en gemotiveerd.
2.4.1. Bij onder meer voormelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 heeft de Afdeling het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op onder meer de hieronder vermelde vraag. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vraag luidt als volgt:
"2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"
2.4.2. Het Hof heeft in het arrest deze vraag als volgt beantwoord:
"2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen gedurende hun werkzaamheden bij [appellant] in dienst waren van [bedrijf A].
Uit voormelde aannemingsovereenkomst tussen [appellant] en [bedrijf A], waarbij [bedrijf A] de verplichting is aangegaan om van 2 december 2005 tot 1 mei 2006 12.900.000 tulpenbollen op te planten, blijkt niet dat [bedrijf A] iets anders leverde dan arbeid. Dit strookt met voormelde verklaring van [voorzitter], dat [bedrijf A] alleen arbeid leverde aan [appellant]. [voorzitter] heeft tevens verklaard dat [bedrijf A] onder meer over een certificaat beschikt om als uitzendbureau in het buitenland te werken, en dat [bedrijf A] derhalve op deze manier werkt. Voorts hebben alle vreemdelingen verklaard dat [bedrijf A] een uitzendbureau is. Bovendien is op de bij het boeterapport gevoegde aan [appellant] gerichte factuur van [bedrijf A] de omschrijving 'verhuren van werknemers voor het sorteren van bollen' vermeld. Gelet hierop was in dit geval de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [bedrijf A].
Voorts heeft [vreemdeling A] niet alleen verklaard dat de baas van het Nederlandse bedrijf de werktijden en pauzes bepaalde, maar ook dat zij een soort tussenpersoon was die de opdrachten voor de Nederlandse baas vertaalde aangezien zij de enige was die een beetje Engels sprak. Ook de vreemdeling [vreemdeling B] heeft verklaard dat [appellant] de werktijden en pauzes bepaalde, alsmede dat [vreemdeling A] hun tolk was en de opdrachten kreeg van de chef die haar zei wat er moet gebeuren. De vreemdeling [vreemdeling C] heeft tot slot verklaard dat de Nederlander [appellant] haar baas was en dat [vreemdeling A] vertaalde namens de baas. Uit deze verklaringen volgt dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder leiding en toezicht van [appellant] hebben verricht. Hieraan kan de verklaring van [voorzitter] niet af doen.
Uit het deel van de handgeschreven versie van de verklaring van [vreemdeling A] dat in het boeterapport ontbreekt maar door de minister in hoger beroep is overgelegd, blijkt dat de bij het boeterapport gevoegde uitgewerkte versie van die verklaring daarmee correspondeert. Voorts bestaat geen aanleiding voor de veronderstelling dat ten aanzien van drie van de vreemdelingen onderdelen van inlichtingen- en verhoorformulieren zijn opgemaakt die niet bij het boeterapport zijn gevoegd.
Gelet op het voorgaande heeft de minister zich, zonder dat daartoe nader onderzoek nodig was, terecht en voldoende gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf A] in dit geval louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals ook de rechtbank heeft overwogen.
Het betoog faalt.
2.5. [appellant] betoogt tot slot dat hij zich voorafgaand aan het sluiten van voormelde aannemingsovereenkomst voldoende heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen. In dit verband wijst hij op de publieke mededeling van de minister vanaf medio 2004 dat dienstverlening van bedrijven uit de Midden- en Oost-Europese landen is toegestaan zonder tewerkstellingsvergunning, waarvan de notificatieregeling die per 1 december 2005 in werking is getreden een codificatie is. Nu [bedrijf A] aan de notificatieregeling heeft voldaan, mocht [appellant] er vanuit gaan dat was voldaan aan de Nederlandse wet- en regelgeving.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.2. Met notificatie van de werkzaamheden kan enkel worden volstaan indien voor het overige aan alle vrijstellingsvoorwaarden van artikel 1e van het Besluit is voldaan. Die situatie doet zich hier niet voor, reeds omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat geen sprake mag zijn van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De enkele notificatie door [bedrijf A] vormt voor [appellant] geen verontschuldigbare aanleiding om er vanuit te gaan dat aan de vereisten van de Wav was voldaan. Voorts heeft [appellant] niet gesteld welke inspanningen hij voorafgaand aan de werkzaamheden van de vreemdelingen heeft verricht om overtreding van de Wav te voorkomen.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Cassé
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 december 2011
588.