Uitspraak
201106001/1/V6.
Datum uitspraak: 1 februari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Koudekerk aan den Rijn, gemeente Rijnwoude,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 april 2011 in zaak nr. 10/7212 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 augustus 2010 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 september 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 20 april 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 mei 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 november 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 7 mei 2010 houdt in dat tijdens een controle op 28 januari 2010 in de onderneming van [appellante] een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit is aangetroffen, terwijl hij werkzaamheden verrichtte, bestaande uit het stralen van een container, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning was verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdeling weliswaar niet over eigen gereedschap beschikte, maar dat een straalmachine geen materieel is dat van de ene naar de andere werkgever kan worden vervoerd. Verder is aan de vreemdeling geen werkkleding, maar slechts beschermende kleding verstrekt. Dat de vreemdeling geen andere opdrachtgevers had, komt doordat hij nog maar zes maanden als zelfstandige werkzaam was. De vreemdeling werkte om praktische redenen op dezelfde tijdstippen als het personeel van [appellante] en gebruikte daarom ook dezelfde prikklok. Er is volgens [appellante] geen schriftelijke overeenkomst met de vreemdeling gesloten, omdat hij de Nederlandse taal onvoldoende machtig is. De vreemdeling was voorts in zoverre aansprakelijk voor het leveren van slecht werk, dat hij het in dat geval over moest doen. Bij afwezigheid van de vreemdeling hoefde er geen vervanging te worden geregeld, omdat de kosten van het inwerken van een vervanger niet opwegen tegen de kosten van het tijdelijk stilzetten van de straalmachine, aldus [appellante].
2.3.1. Gelet op de in 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. Gelet op het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen heeft de rechtbank, met inachtneming van het onder 2.3.1. weergegeven toetsingskader, terecht overwogen dat de vreemdeling de werkzaamheden in een gezagsverhouding en derhalve niet als zelfstandige heeft verricht.
Hiertoe is van belang dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling en die van de directeur van [appellante] naar voren komt dat de vreemdeling niet zelf zijn werktijden bepaalde, dat de directeur van [appellante] toezicht hield op de werkzaamheden en de vreemdeling ook overigens de werkzaamheden verrichtte als een werknemer van [appellante]. Verder heeft de vreemdeling verklaard niet aansprakelijk te zijn voor niet-tijdig of slecht werk, zodat niet aannemelijk is dat de werkzaamheden onder zijn eigen verantwoordelijkheid werden uitgeoefend. Verder heeft de vreemdeling geen andere opdrachtgevers en is niet gebleken dat hij bedrijfsmatige investeringen heeft gedaan en dat hij ondernemingsrisico liep.
Onder voormelde omstandigheden leidt hetgeen [appellante] in dit kader heeft aangevoerd, niet tot het oordeel dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor matiging van de boete. Hiertoe voert zij aan dat de Arbeidsinspectie haar telefonisch heeft geadviseerd om de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige te laten verrichten. Verder stelt [appellante] naar eer en geweten te hebben gehandeld.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1volgt dat het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat, naar gesteld, de Arbeidsinspectie heeft geadviseerd om de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige te laten verrichten, neemt niet weg dat het aan [appellante] was om zich ervan te vergewissen dat de vreemdeling in dit geval ook daadwerkelijk als zelfstandige overeenkomstig de geldende regelgeving kon worden aangemerkt. De gestelde toezegging leidt derhalve niet tot het oordeel dat de overtreding [appellante] in verminderde mate kan worden verweten. Dat [appellante] stelt naar eer en geweten te hebben gehandeld, maakt evenmin dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is.
200701639/1volgt dat het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat, naar gesteld, de Arbeidsinspectie heeft geadviseerd om de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige te laten verrichten, neemt niet weg dat het aan [appellante] was om zich ervan te vergewissen dat de vreemdeling in dit geval ook daadwerkelijk als zelfstandige overeenkomstig de geldende regelgeving kon worden aangemerkt. De gestelde toezegging leidt derhalve niet tot het oordeel dat de overtreding [appellante] in verminderde mate kan worden verweten. Dat [appellante] stelt naar eer en geweten te hebben gehandeld, maakt evenmin dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste is.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2012
565.