Uitspraak
201106853/1/V6.
Datum uitspraak: 1 februari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Veghel, waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], allen wonend te Veghel,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 mei 2011 in zaak nr. 10/1354 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 september 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 95.000,00 wegens overtredingen van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 31 maart 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 31 maart 2010 vernietigd, het besluit van 1 september 2009 herroepen, de boete vastgesteld op € 85.500,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 juni 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 8 juli 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 november 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens punt 37 van de bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav mag geen tewerkstellingsvergunning worden verlangd van Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in Nederland werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt en Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van die lidstaat zijn toegelaten.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in een huidige lidstaat werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt, hebben toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, maar niet tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten die nationale maatregelen toepassen. Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van een huidige lidstaat zijn toegelaten, genieten dezelfde rechten.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 juni 2009 houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat [appellante] in de periode van 1 januari 2008 tot 22 oktober 2008 [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3], [vreemdeling 4],[vreemdelingen 5 tot en met 9] en [vreemdeling 10], allen van Bulgaarse nationaliteit, werkzaamheden heeft laten verrichten, bestaande uit het plukken van champignons, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunningen waren verleend. [appellante] had de vreemdelingen ingeleend van [bedrijf]. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellante] bij aanvang van de arbeid niet de identiteit van de vreemdelingen heeft vastgesteld aan de hand van documenten, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, en geen afschriften van dergelijke documenten in haar administratie heeft opgenomen.
2.3. In de aangevallen uitspraak is overwogen dat niet is komen vast te staan dat vreemdeling 4 voormelde werkzaamheden heeft verricht en dat de minister derhalve niet bevoegd was om [appellante] ten aanzien van haar een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav. Voorts is in de aangevallen uitspraak overwogen dat niet in geschil is dat vreemdeling 10 als werknemer, en dus niet als zelfstandige, heeft gewerkt. Deze overwegingen zijn in hoger beroep niet bestreden.
2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9 de werkzaamheden niet als zelfstandige hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat deze vreemdelingen als zelfstandige waren ingeschreven in het Handelsregister en beschikten over een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna: VAR-wuo) en een sofinummer. De inkomsten van de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9 zijn volgens [appellante] door de Belastingdienst aangemerkt als winst uit onderneming. Verder voert [appellante] aan dat deze vreemdelingen zelf hebben verklaard dat zij als zelfstandige werkzaam waren. Van een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9 was geen sprake. Dat de leidinggevenden van [appellante] deze vreemdelingen vertelden in welke cel moest worden geplukt en deze leidinggevenden de uitvoering van de werkzaamheden controleerden, is volgens [appellante] inherent aan een overeenkomst van opdracht en hieruit kan niet worden afgeleid dat van zelfstandigheid geen sprake was.
2.4.1. Gelet op de onder 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vertegenwoordigers van [appellante] en [bedrijf] en die van de vreemdelingen 1, 2, 3, 5 en 6 komt naar voren dat er geen verschil was tussen de werkzaamheden van het vaste personeel van [appellante] en die van de vreemdelingen 1, 2, 3, 5 tot en met 9, dat deze vreemdelingen hun werktijden niet zelf konden bepalen, dat zij voor niet-marktconforme uurtarieven werkten en dat de directeur van [appellante] en zijn zoon leiding en toezicht hielden op de werkzaamheden. Verder is niet gebleken dat de vreemdelingen 1, 2, 3, 5 tot en met 9 bedrijfsmatige investeringen hebben gedaan en dat zij ondernemingsrisico liepen. Gelet op deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat deze vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht, zodat de minister bevoegd was om [appellante] ten aanzien van hen een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt verder dat de minister de boete heeft opgelegd, uitsluitend omdat de vreemdelingen 1, 2, 3, 5 tot en met 9 zelfstandigen zijn met de Bulgaarse nationaliteit, zodat sprake is van ongeoorloofde discriminatie op grond van nationaliteit.
Dit betoog faalt, reeds omdat, zoals hiervoor onder 2.4.2 is overwogen, de voormelde vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandige hebben verricht.
2.6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor matiging van de boete. Hiertoe voert zij aan dat zij aan de hand van de gebruikelijke indicatoren heeft gecontroleerd of de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9 als zelfstandige werkzaam waren. Zo waren deze vreemdelingen als zelfstandige ingeschreven in het Handelsregister, beschikten zij over een VAR-wuo en is bij de Belastingdienst geïnformeerd of inkomsten uit werkzaamheden als zelfstandige zijn aan te merken als inkomsten uit onderneming. Verder voert [appellante] aan dat zij mocht afgaan op de op de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9 vermelde arbeidsmarktaantekening 'Gemeenschapsonderdaan, arbeid als zelfstandige. Arbeid toegestaan, twv alleen gedurende eerste twaalf maanden vereist'. Volgens [appellante] is zij niet in staat te controleren of aan voormelde vreemdelingen eerder tewerkstellingsvergunningen waren verleend, omdat UWV WERKbedrijf, noch de Arbeidsinspectie deze gegevens aan derden verstrekken. Voorts voert [appellante] aan dat in de brochure 'Vreemdelingen en werk' van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is vermeld dat vreemdelingen mogen werken, indien zij 'Arbeid toegestaan' als arbeidsmarktaantekening hebben.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.6.3. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1volgt dat het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat [appellante], naar gesteld, aan de hand van de door haar gestelde indicatoren heeft beoordeeld of sprake is van zelfstandigen, maakt niet dat de overtreding haar in verminderde mate kan worden verweten, nu deze indicatoren voor die beoordeling niet doorslaggevend zijn. De verwijzing van [appellante] naar de arbeidsmarktaantekening van de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9, leidt evenmin tot verminderde verwijtbaarheid. Dat deze vreemdelingen volgens hun arbeidsmarktaantekening in Nederland als zelfstandige arbeid mochten verrichten, neemt niet weg dat het de verantwoordelijkheid van [appellante] is om van tevoren na te gaan of de vreemdelingen de werkzaamheden bij haar ook in die hoedanigheid zouden gaan verrichten. Voor zover hierover bij [appellante] al onduidelijkheid bestond, had dit voor haar reden te meer moeten zijn om navraag te doen bij UWV Werkbedrijf. Voorts heeft zij niet gesteld dat zij door navraag bij UWV Werkbedrijf of bij de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9 enige aanleiding heeft gehad om te veronderstellen dat zij vielen onder het hiervoor onder 2.1 vermelde punt 37 van de bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav. Ten slotte kan het beroep op de brochure 'Vreemdelingen en werk' evenmin slagen, nu op pagina 9 van deze brochure is vermeld dat voor zelfstandigen slechts geen tewerkstellingsvergunning noodzakelijk is, indien zij daadwerkelijk als zelfstandige werkzaam zijn.
200701639/1volgt dat het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat [appellante], naar gesteld, aan de hand van de door haar gestelde indicatoren heeft beoordeeld of sprake is van zelfstandigen, maakt niet dat de overtreding haar in verminderde mate kan worden verweten, nu deze indicatoren voor die beoordeling niet doorslaggevend zijn. De verwijzing van [appellante] naar de arbeidsmarktaantekening van de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9, leidt evenmin tot verminderde verwijtbaarheid. Dat deze vreemdelingen volgens hun arbeidsmarktaantekening in Nederland als zelfstandige arbeid mochten verrichten, neemt niet weg dat het de verantwoordelijkheid van [appellante] is om van tevoren na te gaan of de vreemdelingen de werkzaamheden bij haar ook in die hoedanigheid zouden gaan verrichten. Voor zover hierover bij [appellante] al onduidelijkheid bestond, had dit voor haar reden te meer moeten zijn om navraag te doen bij UWV Werkbedrijf. Voorts heeft zij niet gesteld dat zij door navraag bij UWV Werkbedrijf of bij de vreemdelingen 1, 2, 3 en 5 tot en met 9 enige aanleiding heeft gehad om te veronderstellen dat zij vielen onder het hiervoor onder 2.1 vermelde punt 37 van de bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav. Ten slotte kan het beroep op de brochure 'Vreemdelingen en werk' evenmin slagen, nu op pagina 9 van deze brochure is vermeld dat voor zelfstandigen slechts geen tewerkstellingsvergunning noodzakelijk is, indien zij daadwerkelijk als zelfstandige werkzaam zijn.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2012
565.