Uitspraak
200808920/1/V6.
Datum uitspraak: 22 februari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 21 oktober 2008 in zaak nr. 08/2916 in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te Velddriel, gemeente Maasdriel, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Velddriel, gemeente Maasdriel,
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 augustus 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 56.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 oktober 2008, verzonden op 10 november 2008, heeft de voorzieningenrechter het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 december 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellante] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juni 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, zijn verschenen.
Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
200801014/1gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
De Afdeling heeft de behandeling ter zitting voortgezet op 7 februari 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige Lid-Staten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 1 december 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat zeven vreemdelingen van Poolse nationaliteit op 11 mei 2006 bij [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit het schoonmaken van kratten, het vullen van lege cellen met nieuwe aarde voor de kweek van champignons en het plukken van champignons, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen werkzaam waren via [bedrijf], gevestigd te Złocieniec, Polen, waarvan [belanghebbende] de eigenaar is.
2.3. De minister betoogt dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, deugdelijk en zorgvuldig onderzoek ten grondslag ligt aan zijn standpunt dat de dienstverrichting door [bedrijf] aan [appellante] louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dat derhalve het tewerkstellingsvergunningvereiste onverkort gold.
2.3.1. Bij onder meer voormelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 heeft de Afdeling het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder, vermelde vragen. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:
"1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?
2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"
2.3.2. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:
"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.3.3. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag, of de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de in het arrest bedoelde zin.
2.3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen ten tijde van de controle in dienst waren van [bedrijf].
Uit de overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf]en [appellante] van 7 maart 2006, waarin [bedrijf] tegenover [appellante] de verplichting is aangegaan om van 8 maart tot 8 juni 2006 de plukrijke champignons te oogsten, deze te verpakken in verpakkingen van [appellante] en deze af te wegen en transportklaar te maken voor een kiloprijs, zoals bevestigd door de feitelijke uitvoering, blijkt niet dat [bedrijf] iets anders leverde dan arbeid. Verder is in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de [vreemdeling A] vermeld dat deze vreemdeling dacht dat de blauwe overall die hij droeg van [vennoot A] was en dat de vijf vreemdelingen die 's ochtends op het bedrijf werkzaam waren met mesjes van [vennoot A] werkten. Ook is in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de [vreemdeling] vermeld dat de eigenaar van [bedrijf], [belanghebbende], dit werk delegatie- of uitzendwerk naar Nederland noemde. Gelet hierop was in dit geval de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [bedrijf].
Voorts volgt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen dat de vreemdelingen hun taken onder toezicht en leiding van [appellante] hebben vervuld. Zo heeft de [vreemdeling A] verklaard dat vennoot A] hem heeft geïnstrueerd hoe en waar hij champignons moest plukken en hoe hij iets moest herstellen, alsmede dat [vennoot A] er toezicht op hield dat de bestellingen op tijd klaar waren en dat [belanghebbende] geen instructies gaf wat het werk betrof. Voorts heeft [belanghebbende] verklaard dat [vennoot A] 's ochtends één van de vreemdelingen vertelde wat zij die dag moesten doen en dat hij gedurende de dag aanwijzingen gaf omtrent de te vullen champignondoosjes. Aan de door [appellante] bij haar zienswijze van 14 mei 2007 overgelegde verklaring van de [vreemdeling A] en [vreemdeling B] van 19 juni 2006 kan in dit verband niet die waarde worden gehecht die zij daaraan gehecht wil zien, reeds omdat deze, anders dan de bij het boeterapport gevoegde verklaringen, niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs is afgelegd.
Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter ten onrechte de minister niet gevolgd in zijn standpunt, dat de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval heeft bestaan uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [appellante], voor zover dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeft, zelf afdoen.
2.5. [appellante] heeft in beroep betoogd dat de minster ten tijde van het besluit van 6 augustus 2007 niet bevoegd was tot boeteoplegging, nu de vergunningplicht ingevolge de Wav ten aanzien van de vreemdelingen slechts tot 1 mei 2007 gold.
2.5.1. Op 11 mei 2006, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks vanaf 1 mei 2007 niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had. Niet, omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtredingen is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de minster ten tijde van het besluit van 6 augustus 2007 niet bevoegd was tot boeteoplegging.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] heeft voorts in beroep betoogd dat het boeterapport eerst acht maanden na de constatering van de overtredingen is opgesteld en verzonden, hetgeen op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 18b, eerste lid, van de Wav. Voorts is de boete ruim zestien maanden na de overtreding opgelegd, hetgeen volgens [appellante] niet strookt met het doel van de bestuurlijke boete, namelijk een lik-op-stukbeleid. Verder is het besluit van 21 mei 2008 ruim negen maanden na de indiening van het bezwaarschrift genomen, hetgeen niet getuigt van een zorgvuldige en voortvarende afdoening, aldus [appellante].
2.6.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste lid, van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 12) blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van verschillende factoren. Het enkele tijdsverloop tussen het constateren van de overtreding en het opmaken van het boeterapport biedt geen grond voor het oordeel dat voormelde bepaling is geschonden. Voorts is de overtreding op 11 mei 2006 geconstateerd. De boete is op 6 augustus 2007, derhalve binnen de in artikel 19f, eerste lid, van de Wav vermelde termijn, opgelegd, zodat reeds daarom geen grond bestaat voor het oordeel dat het doel van de bestuurlijke boete is geschonden. Tot slot zijn door de wetgever aan de overschrijding van de in artikel 7:10 van Pro de Algemene wet bestuursrecht genoemde termijn geen gevolgen verbonden.
Het betoog faalt.
2.7. Tot slot heeft [appellante] betoogd dat de minister ten onrechte de boete niet heeft gematigd. Hiertoe voert zij aan dat zij zich in voldoende mate heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen, alsmede dat zij de boete niet kan betalen.
2.7.1. [appellante] heeft niet gesteld op welke wijze zij zich heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen. Voorts heeft zij haar stelling, dat zij de boete niet kan betalen, niet met recente financiële gegevens en bescheiden gestaafd.
Het betoog faalt.
2.8. Het beroep is ongegrond.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 21 oktober 2008 in zaak nr. 08/2916;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Cassé
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2012
588.