Uitspraak
201106981/1/V6.
Datum uitspraak: 14 maart 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 mei 2011 in zaak nr. 10/8443 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 juni 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 november 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 18 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 juni 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 januari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. M. de Boorder, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Boulaouane, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof van Justitie) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 april 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van de op 24 september 2009 aan de [locatie A] en [locatie B] te Amsterdam (hierna: de werklocatie) verrichte controle twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit het verrichten van sloopwerk. Het boeterapport houdt voorts in dat uit onderzoek is gebleken dat de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk en dat daarvoor aan geen van de werkgevers in de werkgeversketen, te weten [appellante], [woningstichting], gevestigd te [plaats], [bedrijf A], gevestigd te [plaats], de gemeente Utrecht, en [bedrijf B], gevestigd te [plaats], tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de bij het boeterapport gevoegde verklaringen niet ten grondslag had mogen leggen aan de boeteoplegging. Zij betoogt voorts dat de inspecteurs hebben verzuimd de cautie te geven en dat zij in strijd met het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Salduz tegen Turkije, van 27 november 2008, nr. 36391/02, RJ&D ECHR 2008-36391/02, NJ 2009/214 (hierna: het arrest) hebben gehandeld.
2.3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Dat de vreemdelingen niet in de Bulgaarse taal zijn gehoord, laat onverlet dat [vreemdeling A] heeft verklaard dat hij de Turks sprekende inspecteur goed heeft verstaan. Uit de bij de boeterapporten gevoegde, op ambtsbelofte opgemaakte inlichtingen- en verhoorformulieren blijkt voorts dat de vreemdelingen, nadat hun verklaringen waren voorgelezen, hebben verklaard hierin te volharden en dat zij die vervolgens hebben ondertekend. Ook de overige gehoorde betrokkenen, waaronder [directeur] van [appellante], hebben verklaard in hun verklaringen te volharden, waarna zij die hebben ondertekend. Het niet gestaafde betoog van [appellante] dat de processen-verbaal van voormelde verklaringen op een zeer gekleurde manier zijn opgesteld, is onvoldoende voor de conclusie dat zich een bijzondere omstandigheid voordoet als hiervoor bedoeld. Aangezien [directeur] directeur is van [appellante], de onderneming die het voorwerp is van het door de inspecteurs verrichte onderzoek, is de op hem betrekking hebbende aanduiding 'overtreder' in het boeterapport, hoewel minder gelukkig, evenmin als zo'n bijzondere omstandigheid aan te merken. Daartoe is van belang dat niet de inspecteurs, maar de minister heeft beslist over de boeteoplegging. [appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de inspecteurs hebben verzuimd de cautie te geven. De inspecteurs waren - wat betreft de vreemdelingen - daartoe immers niet verplicht omdat zij niet als verdachten maar als getuigen zijn gehoord. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de inspecteurs in strijd hebben gehandeld met het arrest omdat [voorman], voorman van [bedrijf B], en de vreemdelingen niet zijn gewezen op het recht om een advocaat te mogen raadplegen, wordt zij daarin niet gevolgd. Uit het arrest vloeit voort dat een verdachte aan artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in beginsel een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit recht is echter onderhevig aan beperkingen. Reeds omdat [voorman] en de vreemdelingen niet als verdachten maar als getuigen zijn gehoord, mist het arrest in dit geval toepassing. Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Zij voert daartoe aan dat de vreemdelingen meerdere opdrachtgevers hadden en over een BTW-nummer en een VAR-verklaring beschikten. [appellante] voert voorts aan de vreemdelingen de werkzaamheden zonder gezagsverhouding hebben verricht. Dat zij bij ziekte van de vreemdelingen voor vervanging zorgde, duidt er volgens [appellante] niet op dat de vreemdelingen niet zelfstandig werkten. Zij voert verder aan dat de vreemdelingen niet alle voorkomende werkzaamheden verrichtten en dat niet duidelijk is wat daarmee wordt bedoeld. Daarnaast dient volgens [appellante] van de juistheid van de bij het boeterapport gevoegde facturen van de vreemdelingen te worden uitgegaan.
2.4.1. Gelet op de onder 2.1. vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of de activiteiten zijn uitgeoefend zonder gezagsverhouding, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. Gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen is de rechtbank terecht, met inachtneming van het onder 2.4.1. weergegeven toetsingskader, tot het oordeel gekomen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Anders dan [appellante] betoogt, was sprake van een gezagsverhouding. [Vreemdeling A] heeft immers verklaard dat [voorman] toezicht hield op de werkzaamheden, hetgeen steun vindt in de verklaring van [voorman]. [vreemdeling A] heeft daarnaast verklaard dat indien hij eerder naar huis wilde, dat alleen kon indien [voorman] daartoe toestemming gaf. De rechtbank heeft terecht in aanmerking genomen dat [vreemdeling A] heeft verklaard dat, indien er iets fout ging op de werklocatie, [voorman] daarvoor verantwoordelijk was. Gelet hierop en nu [voorman] heeft verklaard dat [appellante] voor vervanging zorgde indien de vreemdelingen ziek waren, verrichtten de vreemdelingen de werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid. Verder is relevant dat [voorman] heeft verklaard dat de Bulgaren niet op basis van een aantal vierkante meters werkten. Dat de vreemdelingen wel op die wijze factureerden doet daaraan niet af, nu uit de bij het boeterapport gevoegde facturen en de verklaring van [directeur] blijkt dat het daarbij elke week om een vast aantal vierkante meters ging, gebaseerd op de hoeveelheid werk die volgens [bedrijf B] was verricht. Dit duidt erop dat de vreemdelingen tegen een vast overeengekomen salaris werkzaam waren en dat zij - net als de andere arbeidskrachten die ten tijde van de controle op de werklocatie werkzaam waren voor [bedrijf B] - de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Voorts is relevant dat [voorman] en de vreemdelingen hebben verklaard dat het gereedschap dat zij gebruikten van [bedrijf B] was en dat de door de vreemdelingen ontvangen beloningen van - omgerekend - € 13,00 onderscheidenlijk € 14,00 per uur, inclusief BTW, niet overeenkomen met een marktconforme vergoeding voor zelfstandigen. Dat de vreemdelingen ten tijde van de controle beschikten over de benodigde bescheiden om te werken als zelfstandigen, waaronder een VAR-verklaring, betekent niet dat zij de genoemde werkzaamheden als zelfstandigen verrichtten. Dat [vreemdeling A] en [voorman] - nadat het boeterapport is opgemaakt - andersluidende verklaringen hebben afgelegd, doet aan het vorenstaande niet af. Nu die verklaringen niet zijn afgelegd tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie, kan daaraan niet de waarde worden gehecht die [appellante] daaraan toegekend wil zien. Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012
164-670.