Uitspraak
201106033/1/V6.
Datum uitspraak: 14 maart 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Utrecht,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 15 april 2011 in zaak nr. 09/3766 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 september 2009 heeft de minister [appellant] een boete van € 21.000,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 december 2009 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 april 2011, verzonden op 18 april 2011, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 mei 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 januari 2012, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. H.L. van der Aa, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de WID), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid, bewaart de werkgever bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 juli 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van de controle op 3 februari 2009 op een bouwlocatie, gelegen aan de Franciscusdreef te Utrecht (hierna: de bouwlocatie), drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit het tillen, verplaatsen en neerleggen van een stalen wapeningsmat, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Volgens het boeterapport en de daarbij gevoegde aannemingsovereenkomst van 22 augustus 2008 heeft [bedrijf A], gevestigd te Lopik, de opdracht voor de nieuwbouw van een bedrijfsverzamelgebouw op de bouwlocatie aangenomen van [bedrijf B], gevestigd te Utrecht. [bedrijf A] heeft een deel van de werkzaamheden uitbesteed aan [bedrijf C], gevestigd te Nijkerk, die op haar beurt de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden heeft uitbesteed aan [appellant]. [appellant] heeft die werkzaamheden vervolgens uitbesteed aan [persoon], wonend te 's-Gravenhage. Het boeterapport houdt voorts in dat uit de daarbij gevoegde verklaring van [appellant] blijkt dat hij heeft nagelaten de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen, geen afschriften van de documenten, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de WID, heeft opgenomen in zijn administratie en niet onverwijld afschriften daarvan heeft verzonden aan [bedrijf C].
2.3. [appellant] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij en de vreemdelingen zijn aan te merken als werkgever respectievelijk werknemers in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte haar oordeel dat de vreemdelingen reële arbeid hebben verricht niet alleen heeft gebaseerd op de feitelijk verrichte arbeid, maar ook op de bedoeling van betrokkenen. Daar komt bij dat, zelfs indien de vreemdelingen de hele dag hadden gewerkt, hetgeen volgens de rechtbank de bedoeling van betrokkenen was, zij geen reële arbeid zouden hebben verricht, aldus [appellant]. Bovendien zou hij dan niet aan te merken zijn geweest als werkgever maar als opdrachtgever. De rechtbank heeft volgens [appellant] voorts niet onderkend dat de vreemdelingen geen beloning hebben ontvangen voor de door hen verrichte werkzaamheden en dat, nu zij niet over de juiste papieren bleken te beschikken, het niet de bedoeling was dat zij betaald zouden krijgen.
2.3.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
2.3.2. Niet in geschil is dat de vreemdelingen werkend zijn aangetroffen op de in 2.2. vermelde bouwlocatie.
2.3.3. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen is af te leiden dat de vreemdelingen op de dag van de controle van omstreeks 07.00 uur tot omstreeks 13.30 uur - het tijdstip waarop de controle plaatsvond - hebben gewerkt. Uit de verklaringen van [appellant] en de vreemdelingen is voorts af te leiden dat - indien de controle niet had plaatsgevonden - de vreemdelingen de gehele dag zouden hebben gewerkt. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat de werkzaamheden van zo geringe omvang waren dat zij, mede gelet op de aard ervan, louter marginaal en bijkomstig zijn. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als prestaties die normaal op de arbeidsmarkt worden verricht. In verband daarmee volgt de Afdeling [appellant] niet in zijn ter zitting gehouden betoog dat slechts sprake was van het toesteken van een helpende hand.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat tussen [appellant] en de vreemdelingen sprake was van een gezagsverhouding. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [appellant] heeft verklaard dat hij op de dag van de controle aanwezig was op de bouwlocatie, dat hij, nadat was gebleken dat de vreemdelingen niet over de juiste papieren beschikten, tegen hen heeft gezegd dat zij niet konden werken en dat hij de vreemdelingen uiteindelijk toestemming heeft gegeven om die dag te blijven, waarna zij zijn gestart met de in 2.2. omschreven werkzaamheden.
Wat betreft de vraag of de vreemdelingen een beloning hebben ontvangen voor de door hen verrichte werkzaamheden, wordt in aanmerking genomen dat twee van hen hebben verklaard dat zij verwachtten € 15,00 per uur te verdienen en dat uit het boeterapport blijkt dat zij op de dag van de controle ruim een halve dag voor [appellant] hebben gewerkt. Gelet hierop hadden de vreemdelingen recht op betaling voor de door hen verrichtte werkzaamheden. Daargelaten of zij uiteindelijk door [appellant] zijn betaald, heeft de rechtbank - gelet op het vorenstaande - terecht geoordeeld dat aan het element 'vergoeding' is voldaan.
Gelet op het vorenstaande dienen de vreemdelingen als werknemers in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU te worden aangemerkt en was de minister in zoverre bevoegd om tot boeteoplegging over te gaan. Voor zover [appellant] betoogt dat hij slechts als opdrachtgever is aan te merken, wordt overwogen dat de uitleg van het Hof van de arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU er niet aan in de weg staat dat een werknemer in de zin van dat artikel meerdere (rechts)personen als werkgever in de zin van de Wav kan hebben. Gelet hierop en nu [appellant] de vreemdelingen via [persoon] arbeid heeft laten verrichten, dient hij te worden aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav.
Het betoog faalt.
2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister hem ten onrechte heeft beboet voor overtreding van zowel artikel 15, eerste lid, als artikel 15, tweede lid, van de Wav. Hij voert daartoe aan dat het weliswaar de bedoeling van de wetgever is geweest om samenloop van illegale tewerkstelling en schending van de identificatie- en administratieplicht afzonderlijk beboetbaar te stellen, maar niet dat voor laatstvermelde overtreding meerdere boetes kunnen worden opgelegd. Voor zover hij was aan te merken als werkgever van de vreemdelingen was hij inhurend werkgever of feitelijk werkgever, maar niet beide tegelijkertijd, aldus [appellant].
2.4.1. De Afdeling heeft eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
200701639/1) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
[appellant] heeft artikel 15, eerste lid, van de Wav overtreden door als werkgever in de zin van de Wav de vreemdelingen bij [bedrijf C] arbeid te laten verrichten, zonder bij aanvang van de arbeid onverwijld afschriften van de documenten, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de WID, te verzenden aan [bedrijf C]. [appellant] heeft voorts artikel 15, tweede lid, van de Wav overtreden omdat hij heeft nagelaten in zijn eigen administratie afschriften op te nemen van voormelde documenten.
Er bestaat, in aanmerking genomen de op [appellant] in het kader van de naleving van de Wav rustende verantwoordelijkheden, geen grond voor het oordeel dat niet voor beide overtredingen een boete kon worden opgelegd, aangezien de overtredingen hun grondslag vinden in te onderscheiden gedragingen. Aangezien de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 25 maart 2009 in zaak nr.
200802719/1tot dezelfde conclusie is gekomen, faalt het betoog.
200802719/1tot dezelfde conclusie is gekomen, faalt het betoog.
2.5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete niet in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank in dit verband ten onrechte slechts de door hem overgelegde aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2008 in aanmerking heeft genomen, eraan is voorbijgegaan dat hij [persoon] duidelijk te kennen heeft gegeven dat hij alleen zelfstandigen wilde inhuren en dat, nadat hij erachter was gekomen dat de vreemdelingen niet beschikten over de juiste papieren, hij tegen hen heeft gezegd dat zij niet mochten werken. Gelet hierop heeft hij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav gehandeld en was het voor hem zinloos om afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen op te nemen in zijn administratie, aldus [appellant].
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.3. Dat [appellant], naar gesteld, tegen de vreemdelingen heeft gezegd dat zij niet mochten werken, laat onverlet dat, zoals blijkt uit zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring, hij zich door [persoon] heeft laten ompraten en ermee heeft ingestemd de vreemdelingen toch die dag op de bouwlocatie te laten werken. Nu [appellant] daarmee het risico heeft aanvaard dat hij voor de illegale tewerkstelling van de vreemdelingen zou worden beboet, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding [appellant] niet dan wel in mindere mate valt te verwijten. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de door [appellant] begane overtredingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav.
[appellant] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat hij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav. Daartoe wordt overwogen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt dat de doelstellingen van de Wav onder meer zijn het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf en het voorkomen van concurrentievervalsing. Nu [appellant] de vreemdelingen op de bouwlocatie arbeid heeft laten verrichten, heeft hij gehandeld in strijd met deze doelstellingen.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de door [appellant] in bezwaar overgelegde aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2008 niet noopt tot matiging van de opgelegde boete. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat immers geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellant] is, nu uit voormelde aangifte blijkt dat hij in 2008 een winst heeft behaald van € 199.293,00, hierin niet geslaagd. Reeds omdat uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde stukken niet is af te leiden dat de onderneming in de jaren daarna met zware verliezen heeft te kampen gehad, doen die aan het vorenstaande niet af.
200802872/1), bestaat immers geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellant] is, nu uit voormelde aangifte blijkt dat hij in 2008 een winst heeft behaald van € 199.293,00, hierin niet geslaagd. Reeds omdat uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde stukken niet is af te leiden dat de onderneming in de jaren daarna met zware verliezen heeft te kampen gehad, doen die aan het vorenstaande niet af.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012
32-670.