Uitspraak
201105832/1/V6.
Datum uitspraak: 4 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] , gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot sub 1], wonend te [woonplaats], en [vennoot sub 2], wonend te [woonplaats], (hierna: de vennootschap)
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 april 2011 in zaak nr. 10/4334 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 13 juli 2010 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 oktober 2010 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 12 april 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 mei 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 juni 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De vennootschap heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2011, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door haar vennoten [vennoot sub 1] en [vennoot sub 2], bijgestaan door mr. J.P. Sanchez Montoto, advocaat te Wassenaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is zowel van toepassing de Wav zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009, als de Wav zoals die luidt na de inwerkingtreding van bedoelde wet. Voor 1 juli 2009 luidden de voor dit geding relevante bepalingen van de Wav als volgt.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Met de wijziging van de Wav per 1 juli 2009 zijn de hiervoor weergegeven bepalingen materieel niet gewijzigd.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.
Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4).
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 mei 2010 houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat de vennootschap in 2008 en 2009 [vreemdeling 1], van Roemeense nationaliteit (hierna: vreemdeling 1), [vreemdeling 2], van Nigeriaanse nationaliteit, [vreemdeling 3], van Georgische nationaliteit en [vreemdeling 4], van Canadese nationaliteit, (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het afnemen van interviews in het kader van marktonderzoeken, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat vreemdeling 1 reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht en hiermee als werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU is aan te merken. Hiertoe voert zij, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 4 februari 2010, C-14/09, Genc (hierna: het arrest Genc; www.curia.europa.eu), aan dat vreemdeling 1 slechts een gering aantal uren gewerkt heeft en het dienstverband geen structureel karakter had. Voorts voert de vennootschap aan dat de vreemdeling slechts een zeer gering aandeel heeft gehad in het marktonderzoek, waarvoor hij is ingezet.
2.3.1. Het Hof heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
In het arrest van 7 september 2004, C-456/02, Trojani (www.curia.europa.eu) heeft het Hof overwogen dat, in het kader van de beoordeling of sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid, met name dient te worden gecontroleerd of de verrichte prestaties kunnen worden aangemerkt als prestaties die normaliter op de arbeidsmarkt worden verricht.
In het arrest Genc heeft het Hof overwogen dat hoewel de omstandigheid dat iemand in een arbeidsverhouding slechts een zeer gering aantal uren werkt, een aanwijzing kan vormen dat de verrichte arbeid slechts marginaal en bijkomstig is, dit niet wegneemt dat, onafhankelijk van het lage arbeidsloon en het geringe aantal arbeidsuren, niet kan worden uitgesloten dat deze activiteit na een algehele beoordeling van de betrokken arbeidsrelatie, door de nationale autoriteiten als reëel en daadwerkelijk wordt beschouwd, waardoor betrokkene de hoedanigheid van "werknemer" in de zin van artikel 45 van het VWEU verkrijgt.
2.3.2. In een bij het boeterapport gevoegde loonberekening van vreemdeling 1 is vermeld dat hij van 29 september tot 5 oktober 2009 in dienst is geweest van de vennootschap en in die periode 4,45 uren heeft gewerkt. Bij het boeterapport is tevens gevoegd een ondertekend arbeidscontract voor onbepaalde tijd tussen de vennootschap en vreemdeling 1, waarin is vermeld dat, voor zover thans van belang, sprake is van een nul-uren contract, dat het salaris € 9,00 bruto per uur bedraagt plus 8% vakantiegeld en dat de werknemer voor aanvang van de werkzaamheden een korte eenmalige training dient te volgen. Ter zitting is door de vennootschap toegelicht dat het contract nadat vreemdeling 1 4,45 uren had gewerkt is beëindigd, omdat zijn prestaties onvoldoende waren.
De arbeidsverhouding tussen de vennootschap en vreemdeling 1 in aanmerking genomen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de werkzaamheden van zo geringe omvang waren dat zij, uitsluitend omdat zij slechts 4,45 uren hebben geduurd, louter marginaal en bijkomstig zijn. Hierbij wordt betrokken dat de verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als prestaties die normaliter op de arbeidsmarkt worden verricht en dat de vennootschap met de andere vreemdelingen gelijkluidende contracten had afgesloten. Het aandeel van vreemdeling 1 in het marktonderzoek waarvoor hij is ingezet, is in dit kader niet relevant.
Het betoog faalt.
2.4. De vennootschap betoogt voorts tevergeefs dat de boeteoplegging in strijd is met de Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PB L 168/24), reeds omdat deze richtlijn ingevolge artikel 1 uitsluitend betrekking heeft op tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Hiervan is in onderhavige zaak geen sprake, omdat de vreemdelingen blijkens het boeterapport ten tijde van belang in het bezit waren van een verblijfsvergunning.
2.5. De vennootschap betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete. Hiertoe voert zij aan dat de werkzaamheden van de vreemdelingen zeer gering waren en slechts een klein gedeelte vormden van het marktonderzoek waarvoor zij werden ingezet. Voorts voert de vennootschap aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar betoog dat geen sprake is van een evenredige sanctie, omdat bij aanvragen van tewerkstellingsvergunningen voor studenten volgens paragraaf 24 van de van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav niet wordt getoetst of prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is. Verder is de rechtbank volgens de vennootschap ten onrechte niet ingegaan op haar betoog dat de minister ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de vreemdelingen niet illegaal in Nederland verbleven. De vennootschap verwijst in dit kader naar een passage in de memorie van toelichting bij de wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuurlijke handhaving (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1), waaruit volgens haar volgt dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen de tewerkstelling van illegaal en legaal verblijvende vreemdelingen.
2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.5.2. Uit de bij het boeterapport gevoegde loonberekeningen blijkt dat vreemdelingen respectievelijk 4,45 uren, 30,5 uren, 2,40 uren en 25,25 uren hebben gewerkt. In aanmerking genomen dat arbeidsovereenkomsten zijn gesloten met deze vreemdelingen en vervolgens werkzaamheden zijn verricht zonder dat hiervoor van tevoren tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd en verkregen, is de arbeidsduur niet dermate marginaal dat de hoogte van boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtredingen. Het aandeel van de vreemdelingen in het marktonderzoek waarvoor zij zijn ingezet, is ook in dit kader niet relevant.
De vennootschap betoogt terecht dat de rechtbank niet is ingegaan op de door haar genoemde betogen. Dit leidt echter niet tot gegrondverklaring van het hoger beroep, nu deze betogen niet leiden tot het oordeel dat de boete dient te worden gematigd. De verwijzing naar de omstandigheid dat tewerkstellingsvergunningen voor studenten zonder een toets aan prioriteitgenietend arbeidsaanbod worden verleend, treft geen doel, nu, zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer zijn het tegengaan van concurrentievervalsing en van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Doordat de vennootschap geen tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen heeft aangevraagd, heeft de daartoe bevoegde instantie, de toenmalige Centrale organisatie voor werk en inkomen, thans het UWV Werkbedrijf, niet kunnen beoordelen of de tewerkstelling van de vreemdelingen onder marktconforme voorwaarden plaatsvond en de voor studenten maximale arbeidsduur niet werd overschreden. Voorts vormt de omstandigheid dat de vreemdelingen niet illegaal in Nederland verbleven, evenmin grond voor matiging. Uit de passage van de wetsgeschiedenis waarnaar de vennootschap heeft verwezen, kan niet worden afgeleid dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de ernst van de door [appellante] begane overtredingen.
Het vorenstaande in aanmerking genomen, moet de ten aanzien van de vreemdelingen opgelegde boete als evenredig worden aangemerkt en bestaat geen grond voor matiging.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 april 2012
565.