Uitspraak
201012796/1/V6.
Datum uitspraak: 11 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010 in zaak nr. 08/3926 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij twaalf besluiten van 21, 28 en 29 april en 6 mei 2008 heeft de minister [appellante] boetes opgelegd van totaal € 312.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 27 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 19 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 31 januari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201012725/1/V6, ter zitting behandeld op 13 oktober 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante], vertegenwoordigd door mr. F. Costa Baiôa-Braeken, advocaat te Amsterdam, en [medewerker], werkzaam bij [appellante], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. De onderscheiden op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapporten van 28 september 2007, waarvan het boeterapport met kenmerk ESSR/W188/62/DOC01 is aangevuld bij rapport van 1 februari 2008, (hierna: de boeterapporten) houden in dat in oktober, november en december 2006, 39 vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) voor [appellante], als rechtsopvolgster van [rechtsvoorganger], werkzaamheden hebben verricht als bezorger van dagbladen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat zij niet als werkgever van de krantenbezorgers kan worden beschouwd en dat de Afdeling in haar jurisprudentie een te ruim werkgeversbegrip aanhoudt. Volgens [appellante] is deze ruime uitleg in strijd met artikel 7 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
2.3.1. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) heeft in de zaak van [dagblad] tegen Nederland van 28 juni 2011, nr. 577/11; JV 2011/403, de klachten van het [dagblad] tegen Nederland, die het [dagblad] heeft ingediend naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6 (www.raadvanstate.nl), niet-ontvankelijk verklaard. In die ontvankelijkheidsbeslissing heeft het EHRM overwogen dat, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav, de begripsbepaling daarvan voldoende duidelijk is en het derhalve voor het [dagblad] voorzienbaar was dat zij als werkgever van bezorgers van haar kranten zou worden aangemerkt. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium of het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden heeft kunnen uitoefenen, om die reden niet in strijd met artikel 7 van Pro het EVRM.
In het licht van deze overwegingen van het EHRM faalt het betoog van [appellante].
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante] en dat geen aanleiding bestaat om over te gaan tot matiging van de opgelegde boete. Gezien de vergaande maatregelen die zij heeft getroffen om te voorkomen dat haar dienstverleners illegale bezorgers inzetten, dient de boete ten minste met de helft te worden gematigd, aldus [appellante].
2.4.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1 (www.raadvanstate.nl) overwogen dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Het is de rechtbank niet voldoende gebleken dat [appellante] maatregelen heeft getroffen om de overtreding te voorkomen, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van het [appellante]. Dat niet valt uit te sluiten dat de lokale distributeurs voorafgaand aan de werkzaamheden de identiteitsbewijzen hebben gecontroleerd, laat immers onverlet dat [appellante] de distributeurs hiertoe niet heeft verplicht en zij ook anderszins niet heeft voldaan aan haar eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of bij de bezorging van de dagbladen de Wav wordt nageleefd, aldus de rechtbank.
2.4.4. De rechtbank heeft derhalve voldoende gemotiveerd uiteengezet dat en waarom van een verminderde mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante] geen sprake is. Hetgeen [appellante] in hoger beroep naar voren heeft gebracht, vormt geen gemotiveerde betwisting hiervan.
Daar komt bij dat uit de uitspraak van de Afdeling van 28 juli 2010 in zaak nr. 201000643/1/V6 (www.raadvanstate.nl) volgt dat de maatregelen die [appellante] in de jaren 2005 en 2006 heeft getroffen om illegale tewerkstelling door bezorgers te voorkomen, ook niet nopen tot het oordeel dat aan de zijde van [appellante] sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Aangezien [appellante] in de onderhavige procedure ten aanzien van die maatregelen geen feiten en of omstandigheden naar voren heeft gebracht die die maatregelen in een ander daglicht stellen, nopen deze in de onderhavige procedure evenmin tot het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt in zoverre.
2.4.5. Voor zover [appellante] in dit verband verwijst naar de uitspraak van de rechtbank van 19 november 2010, in zaak nr. 08/4754, die gebaseerd is op dezelfde stukken als die in onderhavige zaak aan de orde zijn, maar waarbij het beroep gegrond is verklaard, wordt overwogen dat de Afdeling bij uitspraak van 4 april 2012 in zaak nr. 201012725/1/V6 (www.raadvanstate.nl) op het tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep heeft beslist.
Daarin is overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellante] ten tijde van de controle op 17 april 2007 al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was had gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Nu de controles in het onderhavige geval hebben plaatsgevonden in oktober, november en december 2006, derhalve voor 17 april 2007, bestaat ook in dit geval geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was had gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] verzoekt de Afdeling tot slot om de Staat der Nederlanden te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade. Volgens [appellante] heeft zij schade geleden omdat zij, ondanks dat zij om uitstel van betaling heeft verzocht, de boetes direct heeft moeten voldoen.
Nog daargelaten dat [appellante] de gestelde schade niet heeft onderbouwd en gestaafd, heeft zij niet gesteld dat zij rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de beslissing van de minister om haar geen uitstel van betaling te verlenen. Het verzoek faalt reeds hierom.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. H. Troostwijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2012
501.