Uitspraak
201104534/1/A3.
Datum uitspraak: 18 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellanten sub 1], beiden wonend te Rotterdam (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 1]),
2. het dagelijks bestuur van de deelgemeente Noord,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2011 in zaak nr. 10/4709 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
het dagelijks bestuur.
1. Procesverloop
Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het dagelijks bestuur de aan [appellant sub 1] verleende vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (hierna: drank- en horecawetvergunning) ingetrokken. Hierbij heeft het bepaald dat indien [appellant sub 1] een nieuwe drank- en horecawetvergunning zal aanvragen, deze gedurende de periode van 24 december 2009 tot 24 december 2012 kan worden geweigerd.
Bij besluit van 29 oktober 2010 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 maart 2011, verzonden op 8 maart 2011, heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 29 oktober 2010 vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat tot 24 december 2012 een drank- en horecawetvergunning kan worden geweigerd. Zelf voorziend heeft zij het einde van de termijn waarin een drank- en horecawetvergunning aan [appellant sub 1] kan worden geweigerd vastgesteld op 24 juni 2011. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 april 2011, en het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2011, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 16 mei 2011.
[appellant sub 1] en het dagelijks bestuur hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2012, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. V.M. Weski, advocaat te Rotterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. S.B.H. Fijneman, E. Delft en E. de Vos, allen werkzaam bij de gemeente Rotterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) mogen leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
Ingevolge het derde lid worden bij algemene maatregel van bestuur naast de in het tweede lid gestelde eisen andere eisen ten aanzien van het zedelijke gedrag van leidinggevenden gesteld en kan de in dat lid, onder b, gestelde eis nader worden omschreven.
Ingevolge artikel 27, tweede lid, kan een vergunning ten aanzien van een inrichting, waarvan de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, onder d, is ingetrokken, gedurende een bij die intrekking vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar worden geweigerd.
Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, wordt een vergunning ingetrokken, indien niet langer wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 en 10 geldende eisen.
Ingevolge het bepaalde in die aanhef en onder d, wordt een vergunning ingetrokken, indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.
Ingevolge artikel 1 van het Besluit zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, voldoet een leidinggevende aan de in dit besluit gestelde eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, voor zover thans van belang, is een leidinggevende binnen de laatste vijf jaar geen leidinggevende geweest van een inrichting die voor ten minste een maand is gesloten op grond van artikel 13b van de Opiumwet, tenzij aannemelijk is dat hem ter zake geen verwijt treft.
In het handhavingsarrangement dat is opgenomen in de door de gemeenteraad vastgestelde Horecanota Rotterdam 2007-2011 staat dat het dagelijks bestuur kan bepalen dat bij een intrekking van een drank- en horecawetvergunning toekomstige aanvragen voor een drank- en horecawetvergunning gedurende een bepaalde periode gemotiveerd geweigerd kunnen worden. Deze termijn kan volgens het handhavingsarrangement maximaal vijf jaar bedragen. Hiermee wordt voorkomen dat gemeenten in bepaalde situaties tot vergunningverlening zouden moeten overgaan, waarin dit (nog) niet verantwoord is. Bovenstaande moet worden vermeld in het besluit dat handelt over de intrekking van de drank- en horecawetvergunning. Wel moet het hier volgens het handhavingsarrangement gaan om ernstige incidenten, zoals bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW. Bij handel en/of gebruik in of van (hard)drugs in of rond de horeca-inrichting wordt een termijn tot drie jaar aangehouden.
2.2. Bij besluit van 30 augustus 2007 is aan [appellant sub 1] een drank- en horecawetvergunning verleend voor de horeca-inrichting [Café] te Rotterdam (hierna: de inrichting). Op deze vergunning staat onder andere [appellant sub 1] als leidinggevende genoemd.
Volgens een politierapportage van 15 oktober 2009 is op 22 september 2009 in de inrichting een man aangehouden die in het bezit was van negen bolletjes cocaïne en heroïne met respectievelijk een nettogewicht van 1,09 gram en 0,76 gram. Daarnaast staat in de politierapportage dat uit diverse waarnemingen blijkt dat de inrichting als ontmoetingsplaats door handelaren in verdovende middelen wordt gebruikt. Een aantal van deze handelaren gebruikt de inrichting al jaren als plaats van waaruit verdovende middelen worden verhandeld. Dit blijkt volgens de politierapportage onder andere uit de processen-verbaal die bij die rapportage zijn gevoegd. Het lukt [appellant sub 1] niet deze mensen buiten de deur te houden, aldus de politierapportage.
2.3. Bij besluit van 24 december 2009 heeft de loco-burgemeester van Rotterdam, onder toepassing van artikel 13b van de Opiumwet, de algehele sluiting van de inrichting bevolen voor de duur van zes maanden. Hierbij heeft hij onder meer overwogen dat de sluiting erop is gericht de loop van drugsgebruikers en drugsdealers naar de inrichting eruit te halen en de aangetaste openbare orde tot rust te laten komen. Voorts heeft de loco-burgemeester overwogen dat [appellant sub 1] uiterlijk zes weken voor het verstrijken van de sluitingstermijn door middel van een exploitatieplan moet aantonen dat voortzetting van de exploitatie verantwoord is. Indien op grond van dit exploitatieplan de verwachting bestaat dat exploitatie mogelijk is zonder dat hierdoor de openbare orde en het woon- en leefklimaat worden aangetast, kan de inrichting na het verstrijken van de termijn weer open aldus de loco-burgemeester. Tegen dit besluit heeft [appellant sub 1] geen rechtsmiddelen aangewend.
[appellant sub 1] heeft een exploitatieplan, gedateerd 27 april 2010, ingediend.
2.4. Op 24 juni 2010 is de inrichting weer open gegaan voor publiek. Op diezelfde dag is aan [appellant sub 1] het besluit van 24 juni 2010 dat strekt tot intrekking van de aan hem verleende drank- en horecawetvergunning, uitgereikt. In dit besluit heeft het dagelijks bestuur verwezen naar hetgeen in de politierapportage van 15 oktober 2009 staat vermeld. Het dagelijks bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat de inrichting als uitvalsbasis voor handel in verdovende middelen wordt gebruikt. De op 22 september 2009 aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen overschrijdt de gebruikershoeveelheid, aldus het dagelijks bestuur. Het heeft zich verder op het standpunt gesteld dat [appellant sub 1] ernstig tekort is geschoten in zijn verantwoordelijkheid als leidinggevende van de inrichting. Zijn passieve houding ten opzichte van de drugshandel in de inrichting en zijn onvermogen die te voorkomen, getuigen niet van geschiktheid als leidinggevende, vooral niet in een omgeving als waar de inrichting is gesitueerd, aldus het dagelijks bestuur. Gelet hierop is [appellant sub 1] volgens het dagelijks bestuur in enig opzicht van slecht levensgedrag, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de DHW. Voorts levert het van kracht blijven van de drank- en horecawetvergunning een gevaar op voor de openbare orde en veiligheid als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW, aldus het dagelijks bestuur. Het heeft de aan [appellant sub 1] verleende drank- en horecawetvergunning ingetrokken op grond van vorengenoemde artikelen. Het heeft hierbij bepaald dat gedurende de periode van 24 december 2009 tot 24 december 2012 een nieuwe aanvraag van [appellant sub 1] voor een drank- en horecawetvergunning kan worden geweigerd.
In het besluit van 29 oktober 2010 heeft het dagelijks bestuur het besluit van 24 juni 2010 gehandhaafd, met dien verstande dat het zich op het standpunt heeft gesteld dat de drank- en horecawetvergunning ook dient te worden ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 8, derde lid, van de DHW, gelezen in samenhang met artikel 5, eerste lid, van het Besluit.
2.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat het dagelijks bestuur zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het van kracht blijven van de aan [appellant sub 1] verleende drank- en horecawetvergunning gevaar zal opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Het dagelijks bestuur heeft volgens de rechtbank niet gemotiveerd dat de te vrezen problemen op het gebied van openbare orde, veiligheid of zedelijkheid verband hielden met de aan [appellant sub 1] verleende drank- en horecawetvergunning. Nu de inrichting op 24 juni 2010 weer geëxploiteerd mocht worden en er volgens de burgemeester derhalve geen gevaar meer bestond voor de openbare orde, lag het volgens de rechtbank op de weg van het dagelijks bestuur om aannemelijk te maken dat op diezelfde dag de drank- en horecawetvergunning moest worden ingetrokken, omdat het van kracht blijven van die vergunning wel gevaar voor de openbare orde zou opleveren.
Daarnaast heeft de rechtbank het dagelijks bestuur niet gevolgd in zijn standpunt dat [appellant sub 1] in enig opzicht van slecht levensgedrag, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de DHW, is. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat uit de dossierstukken niet volgt dat in de inrichting is gehandeld in verdovende middelen en dat de inrichting een aanzuigende werking had op drugsdealers en verslaafden als gevolg van een passieve houding van [appellant sub 1].
De rechtbank is evenwel van oordeel dat het dagelijks bestuur bevoegd was de drank- en horecawetvergunning in te trekken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 8, derde lid van de DHW, gelezen in samenhang met artikel 5, eerste lid, van het Besluit. De inrichting, waarvan [appellant sub 1] leidinggevende is, is immers voor meer dan een maand gesloten geweest op grond van artikel 13b van de Opiumwet.
Volgens de rechtbank heeft het dagelijks bestuur echter niet in redelijkheid kunnen bepalen dat een nieuwe drank- en horecawetvergunning voor de inrichting gedurende drie jaar kan worden geweigerd. In zoverre heeft zij het beroep gegrond verklaard en het besluit van 29 oktober 2010 vernietigd. Omdat een periode van anderhalf jaar volgens de rechtbank de rechterlijke toets wel zou kunnen doorstaan, heeft zij zelf in de zaak voorzien en bepaald dat gedurende die periode een aanvraag van [appellant sub 1] voor een drank- en horecawetvergunning kan worden geweigerd.
Het hoger beroep van [appellant sub 1]
2.6. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat in het zienswijzegesprek op 16 november 2009, dat is gehouden in het kader van de sluiting van de inrichting op grond van artikel 13b van de Opiumwet, niet is gesproken over het intrekken van de drank- en horecawetvergunning niet maakt dat het besluit onrechtmatig is. Hij heeft hierdoor namelijk niet naar voren kunnen brengen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van hetgeen is voorgevallen op 22 september 2009. Volgens [appellant sub 1] mocht hij erop vertrouwen dat na afloop van de sluiting de drank- en horecawetvergunning niet zou worden ingetrokken.
2.6.1. In de omstandigheid dat in het zienswijzegesprek dat is gehouden op 16 november 2009 voorafgaand aan het besluit van 24 december 2009 waarbij de sluiting is bevolen van de inrichting voor de duur van zes maanden, niet is gesproken over het intrekken van de drank- en horecawetvergunning, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien het bij haar bestreden besluit te vernietigen. Hierbij is van belang dat [appellant sub 1] aan die omstandigheid niet een in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat zijn drank- en horecawetvergunning niet zou worden ingetrokken. Verder is de procedure in het kader van de intrekking van de drank- en horecawetvergunning de geëigende procedure om aan te voeren dat hem ten aanzien van hetgeen op 22 september 2009 in de inrichting is voorgevallen, geen verwijt kan worden gemaakt. Zulks heeft hij in bezwaar ook gedaan.
2.7. Daarnaast betoogt hij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het dagelijks bestuur de drank- en horecawetvergunning terecht op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 8, derde lid van de DHW, gelezen in samenhang met artikel 5, eerste lid, van het Besluit heeft ingetrokken. Hiertoe voert hij aan dat hem geen verwijt kan worden gemaakt, zodat het dagelijks bestuur deze artikelen niet aan het besluit van 29 oktober 2010 ten grondslag heeft kunnen leggen.
2.7.1. Ten tijde van het besluit van 24 december 2009 was [appellant sub 1] ook leidinggevende van de inrichting. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het dagelijks bestuur terecht niet aannemelijk geacht dat [appellant sub 1] geen verwijt treft met betrekking tot de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de sluiting van de inrichting. Het dagelijks bestuur heeft zich onder verwijzing naar de politierapportage en de daarbij gevoegde processen-verbaal op het standpunt mogen stellen dat daaruit volgt dat er gedurende een lange periode aanwijzingen zijn geweest dat de inrichting in verband stond met handel in verdovende middelen. [appellant sub 1] is als leidinggevende verantwoordelijk voor hetgeen in de inrichting plaatsvindt, zodat het op zijn weg lag ervoor te zorgen dat er voldoende maatregelen werden genomen om te voorkomen dat in de inrichting in verdovende middelen werd gehandeld. Het dagelijks bestuur heeft zich op het standpunt mogen stellen dat [appellant sub 1] onvoldoende maatregelen heeft getroffen dit te voorkomen. Gelet hierop is rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat het dagelijks bestuur gehouden was de drank- en horecawetvergunning op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 8, derde lid van de DHW, gelezen in samenhang met artikel 5, eerste lid, van het Besluit, in te trekken.
2.7.2. Het betoog van [appellant sub 1] dat het dagelijks bestuur in strijd met het verbod op détournement de pouvoir heeft gehandeld, heeft hij niet nader gemotiveerd zodat dit betoog reeds daarom niet kan leiden tot het daarmee beoogde doel.
2.7.3. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond.
Het hoger beroep van het dagelijks bestuur
2.8. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het de drank- en horecawetvergunning niet heeft mogen intrekken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW. De rechtbank heeft miskend dat als zich in de inrichting een feit heeft voorgedaan als bedoeld in dit artikelonderdeel de drank- en horecawetvergunning moet worden ingetrokken. De rechtbank gaat er volgens het dagelijks bestuur ten onrechte vanuit dat de vrees voor gevaar voor de openbare orde zich ten tijde van de intrekking van de drank- en horecawetvergunning moet voordoen.
Voorts heeft de rechtbank, door vervolgens wel zelf een termijn als bedoeld in artikel 27, tweede lid, te bepalen, miskend dat slechts in het geval dat een vergunning is ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW kan worden bepaald dat gedurende een bepaalde termijn een nieuwe drank- en horecawetvergunning kan worden geweigerd, aldus het dagelijks bestuur.
2.8.1. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het dagelijks bestuur de aan [appellant sub 1] verleende drank- en horecawetvergunning niet heeft mogen intrekken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW. Het dagelijks bestuur heeft bij zijn besluitvorming ten aanzien van de weigeringsgrond vervat in dit artikel verwezen naar het feitencomplex dat de loco-burgemeester aan het sluitingsbevel op grond van artikel 13b van de Opiumwet van 24 december 2009 ten grondslag heeft gelegd. Op grond van een door [appellant sub 1] ingediend exploitatieplan van 27 april 2010 bestond bij de loco-burgemeester evenwel de verwachting dat exploitatie van de inrichting mogelijk was zonder dat hierdoor de openbare orde en het woon- en leefklimaat zouden worden aangetast, waardoor de inrichting op 24 juni 2010 weer open mocht. Hoewel ambtenaren die het besluit van het dagelijks bestuur en dat van de loco-burgemeester voorbereiden, overleg plegen te voeren over samenhangende besluiten, zoals het dagelijks bestuur ter zitting van de Afdeling heeft verklaard, heeft het dagelijks bestuur dit exploitatieplan niet in zijn besluitvorming meegenomen. Ook overigens heeft het dagelijks bestuur niet gemotiveerd waarom ten tijde van het besluit van 24 juni 2010 de feiten die zich in september 2009 hebben voorgedaan nog immer de vrees wettigden dat het van kracht blijven van de drank- en horecawetvergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde. De enkele stelling van het dagelijks bestuur ter zitting van de Afdeling dat de situatie in de buurt waarin de inrichting is gelegen als precair kan worden gekwalificeerd, is hiervoor onvoldoende.
2.8.2. Het betoog van het dagelijks bestuur ten aanzien van het door de rechtbank zelfvoorziend vaststellen van een termijn als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de DHW, slaagt. Gelet op de tekst van deze bepaling is het voor een bestuursorgaan slechts mogelijk een termijn te bepalen waarin een nieuwe aanvraag voor een drank- en horecawetvergunning kan worden geweigerd, indien de vergunning is ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW. Nu de rechtbank, gelet op het bovenstaande, met juistheid heeft geoordeeld dat het dagelijks bestuur de aan [appellant sub 1] verleende drank- en horecawetvergunning niet heeft mogen intrekken op grond van dat artikel, heeft zij dan ook ten onrechte een beoordeling gegeven over de redelijkheid van de termijn als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de DHW, en, na vaststelling dat deze naar haar oordeel onredelijk lang is, zelf voorziend de termijn op anderhalf jaar vastgesteld.
2.8.3. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.7.1 behoeft het betoog van het dagelijks bestuur ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de DHW geen bespreking.
2.8.4. Het hoger beroep van het dagelijks bestuur is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat tot 24 juni 2011 aan de inrichting een drank- en horecawetvergunning kan worden geweigerd.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van het dagelijks bestuur van de deelgemeente Noord gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2011 in zaak nr. 10/4709, voor zover daarbij is bepaald dat tot 24 juni 2011 aan de inrichting een drank- en horecawetvergunning kan worden geweigerd;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. Neuwahl
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2012
280-591.