Uitspraak
201107617/1/V6.
Datum uitspraak: 16 mei 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [appellante sub 2], gevestigd te 's-Gravenhage,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 juni 2011 in zaken nrs. 10/7588 en 10/7818 in het geding tussen:
1. [appellante sub 1]
2. [appellante sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 12 februari 2010 heeft de minister [appellante sub 1] onderscheidenlijk [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 16.000,00 onderscheidenlijk € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluiten van 17 september 2010 en 20 september 2010 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 1] onderscheidenlijk [appellante sub 2] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 1 juni 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 september 2010 vernietigd, het besluit van 12 februari 2010 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 8.000 en dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit, en het door [appellante sub 2] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 juli 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 augustus 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 februari 2012, waar [appellante sub 1] en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. W.G.H. van de Wetering, advocaat te Rijswijk, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5, voor zover thans van belang, bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is, voor zover thans van belang, het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel 'kennismigrant' waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder y, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 33.000,00 per jaar bedraagt, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 45.000,00 bedraagt.
Ingevolge artikel 1d, derde lid, van het Besluit herziet de minister, met ingang van 1 januari van elk kalenderjaar, de in het eerste lid genoemde bedragen, met de procentuele wijziging van het meest recente indexcijfer der CAO-lonen, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek.
2.2. De door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 5 januari 2010 (hierna: de boeterapporten) houden in dat uit een controle op 10 november 2008 op de adressen waar de ondernemingen van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] zijn gevestigd, is gebleken dat [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], allen van Filippijnse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), aldaar arbeid hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Uit later administratief onderzoek is gebleken dat de drie vreemdelingen hun dienstverband zijn begonnen bij [appellante sub 1] en ten tijde van het constateren van de overtreding werkzaamheden verrichtten voor [appellante sub 2].
2.3. In hoger beroep is onbestreden dat de minister aan [appellante sub 2] terecht een boete heeft opgelegd voor de tewerkstelling van vreemdeling 3 in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het geschil beperkt zich tot de vraag of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante sub 1] artikel 2, eerste lid, heeft overtreden omtrent de tewerkstelling van vreemdeling 1 in 2007 en [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, heeft overtreden omtrent de tewerkstelling van vreemdeling 1 en vreemdeling 2 in 2008.
2.4. Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat vreemdeling 1 in 2007 werkzaamheden heeft verricht voor [appellante sub 1]. Zij voeren aan dat sprake was van een administratieve vergissing die zich niet alleen in 2008, maar ook in 2007 voordeed en [appellante sub 1] derhalve niet een boete kan worden opgelegd. Zij wijzen daartoe op e-mailcorrespondentie tussen [medewerker] van appellanten, en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) uit februari 2007 en stellen dat daaruit blijkt dat vreemdeling 1 reeds in 2007 werkzaam was bij [appellante sub 2]. Voorts betogen zij dat, nu aan zowel [appellante sub 1] als [appellante sub 2] een boete is opgelegd voor de tewerkstelling van vreemdeling 1, ten onrechte tweemaal hetzelfde feit is beboet.
2.4.1. De stelling dat in 2007 met betrekking tot vreemdeling 1 een administratieve vergissing is begaan, waardoor vreemdeling 1 ten onrechte op de loonlijst van [appellante sub 1] stond terwijl hij voor [appellante sub 2] werkte, hebben appellanten niet gestaafd. Uit voormelde e-mailcorrespondentie blijkt niet dat vreemdeling 1 in 2007 werkzaam was voor [appellante sub 2], omdat [medewerker] voor zowel [appellante sub 1] als [appellante sub 2] werkzaam was. De ter zitting naar voren gebrachte stelling van [gemachtigde] dat [appellante sub 1] sinds 2006 niet meer in bedrijf is en daarom niet verantwoordelijk is voor [medewerker], kan niet tot het beoogde doel leiden. [appellante sub 1] stond ten tijde van de overtreding ingeschreven in het handelsregister. Nu uit het boeterapport omtrent [appellante sub 1] blijkt dat vreemdeling 1 in 2007 een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [appellante sub 1], heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat vreemdeling 1 in die periode werkzaamheden voor [appellante sub 1] heeft verricht.
Nu [appellante sub 1] en [appellante sub 2] verschillende ondernemingen zijn en de minister aan [appellante sub 1] een boete heeft opgelegd voor de tewerkstelling van vreemdeling 1 in 2007 en aan [appellante sub 2] voor de tewerkstelling van vreemdeling 1 in 2008, is sprake van verschillende feiten. Het betoog dat ten onrechte tweemaal hetzelfde feit is beboet, faalt derhalve.
Het betoog faalt.
2.5. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zowel met betrekking tot vreemdeling 1 als met betrekking tot vreemdeling 2 niet aan het loonvereiste is voldaan om aangemerkt te kunnen worden als kennismigrant in de zin van het Besluit. Zij voeren daartoe aan dat, nu vreemdeling 1 reeds in 2007 feitelijk werkzaam was voor [appellante sub 2], van het loonvereiste uitgegaan moet worden dat gold bij aanvang van de werkzaamheden van vreemdeling 1 bij [appellante sub 2] in 2007. Appellanten wijzen op een overzicht van de gedane betalingen aan vreemdelingen 1 en 2 en stellen dat daaruit blijkt dat is voldaan aan het loonvereiste. Zij wijzen er voorts op dat vreemdeling 2 eerst op 18 januari 2008 zijn werkzaamheden voor [appellante sub 2] is begonnen en aan vreemdeling 2 derhalve over die maand niet het volledige loon is betaald.
Appellanten betogen verder dat de bij de boeterapporten gevoegde rapporten van horen van de vreemdelingen en van [gemachtigde], bestuurder van appellanten, geen juiste weergave bevatten van hetgeen zij hebben verklaard. Appellanten stellen dat de banden waarop het horen is opgenomen, in de procedure gebracht dienen te worden.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802975/1) mag de minister in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal uitgaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Uit de bij de boeterapporten gevoegde, op ambtseed opgemaakte rapporten van horen van de vreemdelingen blijkt dat de gehoren hebben plaatsgevonden via een tolk in de Engelse taal, waarna de vreemdelingen hebben verklaard in hun verklaringen te volharden en vreemdelingen 1 en 2 deze hebben ondertekend. Ook het rapport van horen van [gemachtigde] is op ambtseed opgemaakt. Gelet hierop en nu appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat de vreemdelingen anders hebben verklaard dan weergegeven, dan wel dat zij de verklaringen niet in vrijheid hebben afgelegd of zich niet goed verstaanbaar hebben kunnen maken, heeft de rechtbank terecht overwogen geen aanleiding te zien om te twijfelen aan de weergave van hetgeen de vreemdelingen en [gemachtigde] hebben verklaard in de rapporten van horen. Reeds omdat de minister heeft gesteld dat geen opnames van het horen zijn gemaakt en evenmin uit de op ambtseed opgemaakte rapporten van horen blijkt dat zodanige opnames zijn gemaakt, worden appellanten niet gevolgd in hun stelling dat van het horen bandopnamen zijn gemaakt en die banden in de procedure gebracht moeten worden.
200802975/1) mag de minister in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal uitgaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Uit de bij de boeterapporten gevoegde, op ambtseed opgemaakte rapporten van horen van de vreemdelingen blijkt dat de gehoren hebben plaatsgevonden via een tolk in de Engelse taal, waarna de vreemdelingen hebben verklaard in hun verklaringen te volharden en vreemdelingen 1 en 2 deze hebben ondertekend. Ook het rapport van horen van [gemachtigde] is op ambtseed opgemaakt. Gelet hierop en nu appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat de vreemdelingen anders hebben verklaard dan weergegeven, dan wel dat zij de verklaringen niet in vrijheid hebben afgelegd of zich niet goed verstaanbaar hebben kunnen maken, heeft de rechtbank terecht overwogen geen aanleiding te zien om te twijfelen aan de weergave van hetgeen de vreemdelingen en [gemachtigde] hebben verklaard in de rapporten van horen. Reeds omdat de minister heeft gesteld dat geen opnames van het horen zijn gemaakt en evenmin uit de op ambtseed opgemaakte rapporten van horen blijkt dat zodanige opnames zijn gemaakt, worden appellanten niet gevolgd in hun stelling dat van het horen bandopnamen zijn gemaakt en die banden in de procedure gebracht moeten worden.
2.5.2. In het jaar 2007 gold voor kennismigranten van dertig jaar of ouder het loonvereiste van € 46.541,00 bruto per jaar. In 2008 gold voor kennismigranten die de leeftijd van dertig niet hebben bereikt het loonvereiste van € 34.881,00 bruto per jaar.
2.5.3. Uit hetgeen hiervoor onder 2.4.1 is overwogen volgt dat vreemdeling 1 in 2007 werkzaamheden heeft verricht voor [appellante sub 1]. Nu zijn werkzaamheden voor [appellante sub 2] in 2008 zijn aangevangen, gold voor vreemdeling 1 het loonvereiste van 2008 voor zijn werkzaamheden bij [appellante sub 2] in dat jaar.
2.5.4. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de verklaring van vreemdeling 1 in het bij de boeterapporten gevoegde rapport van horen blijkt dat [appellante sub 1] niet aan het loonvereiste van 2007 voor een kennismigrant van dertig of ouder heeft voldaan, zoals dat voor vreemdeling 1 gold toen hij in 2007 werkzaamheden verrichte voor [appellante sub 1]. Ook [appellante sub 2] heeft niet voldaan aan het in 2008 geldende loonvereiste voor vreemdeling 1 voor zijn werkzaamheden in dat jaar bij [appellante sub 2]. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat [appellante sub 2] voor de tewerkstelling van vreemdeling 2 in 2008 evenmin heeft voldaan aan het in dat jaar geldende loonvereiste voor kennismigranten die de leeftijd van dertig jaar niet hebben bereikt. Dat vreemdeling 2 niet gedurende de hele maand januari 2008 werkzaam was bij [appellante sub 2], kan hier niet aan afdoen, omdat, ook indien van een loonvereiste geldend voor elf maanden uitgegaan dient te worden, uit de zich in het dossier bevindende loonstroken van vreemdeling 2 volgt dat niet aan dat vereiste wordt voldaan.
Het door appellanten overgelegde overzicht van gestelde gedane betalingen aan vreemdelingen 1 en 2, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu dit niet wordt ondersteund door de zich in het dossier bevindende loonstroken van vreemdelingen 1 en 2.
Het betoog faalt.
2.6. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister geen aanleiding heeft hoeven zien de opgelegde boetes te matigen. Zij betogen dat de rechtbank heeft miskend dat rekening gehouden dient te worden met de specifieke omstandigheden van het geval. Zij voeren daartoe aan dat zij al hetgeen hebben gedaan dat mogelijk en nodig was om op een juiste wijze kennismigranten tewerk te stellen en dat zij niet in strijd met de belangen van kennismigranten hebben gehandeld. Zij wijzen verder op de aard van de overtreding.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.6.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de stelling van appellanten dat geen sprake was van opzet, niet met zich brengt dat de boete gematigd dient te worden, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat appellanten zich er niet van hebben vergewist of was voldaan aan het loonvereiste voor kennismigranten, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding niet aan appellanten kan worden verweten. De stelling dat zij naar informatie van de IND hebben gehandeld, hebben zij niet gestaafd, zodat dit niet tot een ander oordeel leidt. Het betoog dat appellanten de belangen van de vreemdelingen niet hebben geschonden kan evenmin tot matiging leiden, nu dit geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat appellanten zich er niet van hebben vergewist of was voldaan aan het loonvereiste voor kennismigranten, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding niet aan appellanten kan worden verweten. De stelling dat zij naar informatie van de IND hebben gehandeld, hebben zij niet gestaafd, zodat dit niet tot een ander oordeel leidt. Het betoog dat appellanten de belangen van de vreemdelingen niet hebben geschonden kan evenmin tot matiging leiden, nu dit geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen.
Het betoog faalt.
2.7. Appellanten betogen ten slotte dat de rechtbank ten onrechte de beroepsgronden gericht tegen de gebreken in de totstandkoming van de besluiten van 17 september 2010 en 20 september 2010 niet heeft betrokken in de aangevallen uitspraak.
2.7.1. Voor zover appellanten betogen dat de rechtbank de beroepsgrond dat de minister op onjuiste wijze invulling heeft gegeven aan de hoorzitting niet heeft besproken, is dit betoog terecht voorgedragen, maar leidt het niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. De minister heeft overeenkomstig artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht appellanten in de gelegenheid gesteld te worden gehoord.
Het betoog faalt.
2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2012
382-692.