Uitspraak
201105493/1/A3.
Datum uitspraak: 6 juni 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V., gevestigd te Den Haag,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 mei 2011 in
zaak nr. 11/1759 in het geding tussen:
KPN
en
het college van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA).
1. Procesverloop
Bij brief van 26 mei 2010 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2), gevestigd te Diemen, OPTA verzocht om openbaarmaking van bijlage 2 bij een brief van KPN van 12 maart 2010 aan OPTA. Deze bijlage bevat de volgende informatie: a) het totaal aantal minuten Carrier Pre Select (hierna: CPS) gebruik van het vaste telefoonnetwerk van KPN, regionaal onderverdeeld naar piek, dal en weekend/nacht-tarief; b) de in rekening gebrachte tarieven (setup en conveyance) voor de onder (a) bedoelde minuten; c) het gerealiseerde gemiddelde CPS-tarief, berekend op basis van (a) en (b); d) het gemiddelde CPS-tarief dat is opgenomen in Annex B bij het Wholesale Price Cap (hierna: WPC)-besluit van OPTA van 27 september 2006; e) het verschil tussen het gerealiseerde gemiddelde CPS-tarief en het gemiddelde CPS-tarief dat is opgenomen in Annex B bij het WPC-besluit.
Bij besluit van 3 juni 2010 heeft OPTA het verzoek van Tele2 afgewezen, voor zover het de informatie onder (a) betreft en het verzoek voor het overige ingewilligd.
Bij besluit van 9 februari 2011 heeft OPTA, voor zover thans van belang, het door KPN daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door KPN daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft KPN bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 mei 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 juni 2011.
OPTA heeft een verweerschrift ingediend.
Tele2 en de naamloze vennootschap BT Nederland N.V. en andere (hierna: BT e.a.) hebben een reactie ingediend.
Partijen hebben de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in
artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2012, waar KPN, vertegenwoordigd door mr. L.P.W. Mensink, advocaat te Amsterdam, en mr. S.J.C. ten Asbroek, werkzaam bij KPN, OPTA, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, Tele2, vertegenwoordigd door mr. J. Bessems, advocaat te Den Haag, en J.W.J. van den Berg, werkzaam bij Tele2, en BT e.a., vertegenwoordigd door mr. J. Bessems en mr. F.J. Webbink, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.
Ingevolge het vijfde lid wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
2.2. Anders dan BT e.a. ter zitting van de Afdeling hebben betoogd, hebben zij, nu zij niet mede als verzoekers kunnen worden aangemerkt, geen rechtstreeks belang bij het besluit op het verzoek van Tele2 om informatieverstrekking op grond van de Wob. Zij kunnen daarom niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.
2.3. OPTA heeft in het besluit op bezwaar zijn standpunt gehandhaafd dat het gerealiseerde gemiddelde CPS-tarief en het verschil tussen dit tarief en het gemiddelde CPS-tarief dat is opgenomen in Annex B bij het WPC-besluit, zijnde de hiervoor onder (c) en (e) genoemde gegevens, niet zijn aan te merken als vertrouwelijke bedrijfsgegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Volgens OPTA geven deze gegevens geen inzicht in het resultaat dat KPN met de CPS-dienstverlening heeft behaald. Voorts brengt openbaarmaking van deze gegevens naar het oordeel van OPTA geen onevenredige benadeling van KPN met zich als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob.
2.4. KPN betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gegevens als bedoeld onder (c) en (e) niet zijn aan te merken als bedrijfsgegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. De rechtbank heeft volgens KPN miskend dat het gerealiseerde gemiddelde CPS-tarief geen tarief betreft. Daartoe voert KPN aan dat dit gemiddelde de door KPN met de wholesaledienst CPS gerealiseerde gemiddelde omzet per minuut betreft en daarmee inzicht biedt in de feitelijk door KPN behaalde omzet als bedrag per minuut. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is dit gemiddelde niet reeds uit openbare informatie bekend. Nu het gerealiseerde gemiddelde CPS-tarief inzicht geeft in de feitelijk door KPN behaalde omzet, waardoor concurrenten hiermee een voordeel kunnen behalen, staat de onevenredige benadeling van KPN als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob eveneens aan openbaarmaking in de weg, aldus KPN.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 29 april 2008 in zaak nr.
200704972/1), dient artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob naar zijn aard restrictief te worden uitgelegd. Van bedrijfs- en fabricagegegevens is slechts sprake, indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces, dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Ook gegevens die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen, kunnen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens worden aangemerkt.
200704972/1), dient artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob naar zijn aard restrictief te worden uitgelegd. Van bedrijfs- en fabricagegegevens is slechts sprake, indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces, dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Ook gegevens die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen, kunnen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens worden aangemerkt.
2.4.2. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis genomen van de desbetreffende stukken en overweegt als volgt.
2.4.3. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat OPTA zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de gegevens als bedoeld onder (c) en (e) niet als bedrijfsgegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob kunnen worden aangemerkt. Anders dan KPN betoogt, kan uit de met de wholesaledienst CPS gerealiseerde gemiddelde omzet per minuut niet de totaal door KPN met die dienst behaalde omzet worden afgeleid. Voor het berekenen van de totale omzet van KPN ter zake van CPS aan de hand van dit gemiddelde, is ten minste informatie nodig over het totaal aantal verkeersminuten opgesplitst in piek-, dal- en weekend/nacht-tarief. OPTA heeft openbaarmaking van die laatste informatie echter geweigerd. Opmerking verdient nog dat de gerealiseerde gemiddelde omzet per minuut als bedoeld onder (c) niet is opgesplitst in omzet naar piek-, dal- en weekend/nacht-tarief. Nu de totale omzet daaruit niet is af te leiden, kan de gerealiseerde gemiddelde omzet pet minuut CPS-dienstverlening niet worden gerekend tot concurrentiegevoelige informatie die inzicht geeft in de bedrijfsvoering.
De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat evenmin valt in te zien dat openbaarmaking leidt tot onevenredige benadeling van KPN als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, nu de in geding zijnde gegevens, zoals hiervoor overwogen, niet kunnen worden gerekend tot concurrentiegevoelige informatie die inzicht geeft in de bedrijfsvoering, en evenmin andere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat een zodanige benadeling zou optreden. De omstandigheid dat KPN in het kader van een civiele procedure kan worden geconfronteerd met de gegevens, brengt niet mee dat zich reeds daarom onevenredige benadeling van KPN voordoet.
De betogen falen.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en dr. M.W.C. Feteris, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2012
176-697.