Uitspraak
201111042/1/V6.
Datum uitspraak: 8 augustus 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2011 in zaak nr. 10/9246 in het geding tussen:
de vereniging
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 18 augustus 2010 heeft de minister de vereniging een boete van € 72.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 17 november 2010 heeft de minister het door de vereniging daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 7 september 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de vereniging daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vereniging bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 oktober 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 november 2011, aangevuld. Deze brieven zijn aangehecht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 maart 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 juli 2010 houdt in dat uit een administratief onderzoek dat op 29 april 2010 is verricht bij Sprangers Van den Ende accountants en belastingadviseurs, alwaar de administratie van de vereniging wordt gevoerd, is gebleken dat in de periode van 31 december 2009 tot 15 maart 2010, althans een gedeelte daarvan, zeven vreemdelingen van Amerikaanse, Canadese onderscheidenlijk Russische nationaliteit ten behoeve van de vereniging arbeid hebben verricht, bestaande uit het spelen van professionele ijshockeywedstrijden. Het boeterapport houdt voorts in dat twee vreemdelingen van Canadese nationaliteit in dezelfde periode ten behoeve van de vereniging arbeid hebben verricht als coach. Voor de door voornoemde negen vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) in voormelde periode verrichte arbeid waren aan de vereniging geen tewerkstellingsvergunningen verleend.
2.3. De vereniging betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu de door de minister geconstateerde overtreding haar in mindere mate is te verwijten en de opgelegde boete niet evenredig is, deze dient te worden vastgesteld op nihil dan wel dient te worden gematigd. Zij voert daartoe aan dat, samengevat weergegeven, zij reeds voor de controle door de Arbeidsinspectie heeft geconstateerd dat zij niet over de benodigde tewerkstellingsvergunningen beschikte en naar aanleiding daarvan op eigen initiatief maatregelen heeft getroffen om alsnog aan haar vergunningplicht te voldoen. De vereniging voert voorts aan dat, nu zij met de tewerkstelling van de vreemdelingen geen economisch voordeel heeft behaald, zij niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav. Zij voert verder aan dat er bij de boeteoplegging rekening mee dient te worden gehouden dat zij geen winstoogmerk heeft, dat zij een maatschappelijk belang dient en dat de minister in vergelijkbare zaken de beboete vereniging tegemoet is gekomen door de opgelegde boete te matigen of boeteoplegging deels achterwege te laten. De vereniging voert verder aan dat, gelet op haar financiële situatie, de boeteoplegging mogelijk leidt tot haar faillissement.
2.3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.3.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.3. De vereniging heeft, ook nadat zij erachter was gekomen dat zij de Wav had overtreden, de vreemdelingen arbeid laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Reeds gelet hierop is geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
Gelet op het betoog van de vereniging dat zij zelf heeft geconstateerd dat zij niet aan de voorschriften van de Wav voldeed en naar aanleiding daarvan op eigen initiatief de benodigde maatregelen heeft getroffen, wordt in aanmerking genomen dat zij in september 2009, derhalve vóór de controle door de Arbeidsinspectie, tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd voor de vreemdelingen, welke aan haar op 12 maart 2010 ten aanzien van zes van de vreemdelingen zijn verleend met een geldigheidsduur van 15 maart 2010 tot 31 maart 2010. Voorts is van belang dat uit onder meer de bij het boeterapport gevoegde verklaring van R.E. van der Kooij, General Manager van de vereniging, volgt dat zij zich in de daaraan voorafgaande periode steeds heeft ingespannen om aan haar vergunningplicht te voldoen en daartoe veelvuldig contact heeft onderhouden met het voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke UWV WERKbedrijf. Uit deze verklaring volgt voorts dat de vereniging voorafgaand aan de controle door de Arbeidsinspectie onderzoek heeft verricht naar het functioneren van de vrijwilliger die binnen de vereniging verantwoordelijk was voor de aanvraag van tewerkstellingsvergunningen, hetgeen ertoe heeft geleid dat deze haar functie heeft neergelegd. Gelet op dit samenstel van omstandigheden betoogt de vereniging terecht dat de overtreding haar in mindere mate is te verwijten. De Afdeling ziet aanleiding de opgelegde boete met 25% te matigen.
In zoverre slaagt het betoog.
2.3.4. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling in haar uitspraak van 13 januari 2010 in zaak nr.
200901239/1/V6heeft overwogen, kan eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Gelet hierop en nu de door de vereniging aangevraagde tewerkstellingsvergunningen ten tijde van de door de minister geconstateerde overtreding nog niet waren verleend, wordt de vereniging niet gevolgd in haar betoog dat zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld.
200901239/1/V6heeft overwogen, kan eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Gelet hierop en nu de door de vereniging aangevraagde tewerkstellingsvergunningen ten tijde van de door de minister geconstateerde overtreding nog niet waren verleend, wordt de vereniging niet gevolgd in haar betoog dat zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld.
Dat de vereniging de verschuldigde loonbelasting en premies tijdig heeft afgedragen doet aan het vorenstaande niet af. Dat zij daarmee heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat immers onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de voor haar als werkgever uit de Wav voortvloeiende verplichtingen.
Dat, aldus de vereniging, zij geen winstoogmerk heeft en een maatschappelijk belang dient, leidt niet tot verdere matiging van de opgelegde boete. Daartoe wordt overwogen dat ook dergelijke organisaties zich op de hoogte dienen te stellen van relevante wet- en regelgeving. Bovendien laat het gebrek aan een winstoogmerk bij de vereniging en haar gestelde maatschappelijk belang onverlet dat de vreemdelingen de in 2.2. omschreven arbeid tegen betaling hebben verricht. De vereniging, die slechts in haar bestuur gebruik maakt van vrijwilligers, kan derhalve niet op de voet van artikel 1a, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav worden gelijkgesteld met een vrijwilligersorganisatie waarbij geen commerciële doelen worden nagestreefd en louter een algemeen maatschappelijk belang op de voorgrond staat.
De vereniging wordt niet gevolgd in haar betoog dat zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel is beboet, reeds omdat zij niet heeft toegelicht waarom van gelijke gevallen sprake is.
Wat betreft het betoog van de vereniging dat de boeteoplegging mogelijk leidt tot haar faillissement, wordt overwogen dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6; www.raadvanstate.nl), reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. In de door de vereniging in bezwaar overgelegde financiële gegevens is geen grond gelegen voor het oordeel dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat de vereniging, naar zij in beroep heeft betoogd, niet beschikt over liquiditeiten ter grootte van het boetebedrag, leidt - reeds omdat de vereniging met de minister een betalingsregeling van twaalf termijnen heeft getroffen en dus niet is gehouden om het verschuldigde bedrag ineens te voldoen - niet tot een ander oordeel.
In zoverre faalt het betoog.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van de vereniging gegrond verklaren en het besluit van 17 november 2010 vernietigen. Gelet op hetgeen in 2.3.3. is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2011 in zaak nr. 10/9246;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 november 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2010/18645/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 augustus 2010, kenmerk 071024730/03, en stelt het bedrag van de boete vast op € 54.000,00 (zegge: vierenvijftig duizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de vereniging in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1311,00 (zegge: dertienhonderdelf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de vereniging het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 751,00 (zegge: zevenhonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2012
32-670.