Uitspraak
201205237/1/A4 en 201205237/2/A4.
Datum uitspraak: 8 augustus 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Ambt Delden, gemeente Hof van Twente,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 9 mei 2012 in zaak nrs. 12/411 en 12/412 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Hof van Twente.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 oktober 2011 heeft het college het verzoek van [verzoekers] (hierna tezamen en in enkelvoud: [verzoeker]) om toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen met betrekking tot het dierenpension aan de [locatie] te Ambt Delden afgewezen.
Bij besluit van 27 maart 2012 heeft het college het door [verzoeker] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd.
Bij uitspraak van 9 mei 2012, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 maart 2012 vernietigd, het besluit van 6 oktober 2010 herroepen, bepaald dat [appellant] vanaf 15 juni 2012 een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per keer dat vanwege het college wordt geconstateerd dat zich in de inrichting aan de [locatie] te Ambt Delden meer dan 20 pensionhonden, 10 asielhonden of 50 fokhonden bevinden, het maximaal te verbeuren bedrag op € 15.000,- met een submaximum van € 5.000,- per week bepaald en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 juni 2012, hoger beroep ingesteld.
Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 juni 2012, heeft [appellant] de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 12 juli 2012, waar [appellant], bijgestaan door mr. A.J.G. Nijland, en het college, vertegenwoordigd door M.G.W. Jonker, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [verzoeker], bijgestaan door mr. R.A.E. Beens, als partij gehoord.
2. Overwegingen
2.1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen op het hoger beroep van [appellant].
Tekening
2.2. [appellant] heeft zijn beroepsgrond over de tekening van 30 oktober 2002 voor het eerst in hoger beroep naar voren gebracht. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom deze grond niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient deze grond buiten beschouwing te blijven.
Horen
2.3. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college hem voorafgaand aan het opleggen van de last niet heeft gehoord. Dit betoog faalt, omdat het college [appellant] op 30 januari 2012 ingevolge artikel 7:2, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord, alvorens op het bezwaar te beslissen.
2.4. [appellant] betoogt verder dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college in strijd met artikel 7:9 van de Awb heeft gehandeld door hem, alvorens te beslissen op bezwaar, niet in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Daartoe voert hij aan dat hij op 17 februari 2012 en dus na de hoorzitting van de bezwaarcommissie een ontvankelijke aanvraag voor de wijziging en uitbreiding van de inrichting heeft ingediend en dit stuk bij het besluit op bezwaar is betrokken.
2.4.1. Dit betoog kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel. De aanvraag is voor de op het bezwaar te nemen beslissing niet van aanmerkelijk belang geweest. Voorts is de desbetreffende aanvraag door [appellant] ingediend, zodat hij met de daarin vermelde gegevens bekend is. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter terecht geen grond gezien voor het oordeel dat [appellant] door de handelwijze van het college in zijn belangen is geschaad.
Overtreding
2.5. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de voor de inrichting verleende vergunning van 18 februari 2003 is overtreden en derhalve ten onrechte heeft geconcludeerd dat het college bevoegd was ter zake handhavend op te treden. In dat verband voert hij aan dat in de vergunning van 18 februari 2003 geen voorschriften zijn opgenomen ten aanzien van het maximum aantal te houden honden per categorie. Voorts voert hij aan dat de bij de vergunning van 18 februari 2003 behorende tekening het aantal dierplaatsen noemt en per dierplaats verscheidene honden kunnen worden gehouden.
2.5.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), voor zover hier van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het in werking hebben van een inrichting.
2.5.2. Op de bij de vergunning behorende tekening, die op 17 december 2002 bij het college is ingekomen, is in een tabel vermeld: "Totaal aantal dierplaatsen: 50 fokhonden, 20 pensionhonden en 10 asielhonden". In vergunningvoorschrift 1.1 is bepaald dat de aanvraag en de daarbij behorende tekeningen en overige bijlagen deel uitmaken van de vergunning. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat uit hieruit volgt dat vergunning is aangevraagd en verleend voor maximaal 20 pensionhonden. Dat het aantal honden per categorie niet ook nog in de voorschriften zelf is opgenomen, doet daar gezien vergunningvoorschrift 1.1 niet aan af. Er bestaat voorts, anders dan [appellant] betoogt, geen grond voor het oordeel dat de in de tabel genoemde aantallen betrekking hebben op dierplaatsen waar verscheidene honden kunnen worden gehouden. Gelet hierop en nu het college onweersproken heeft geconstateerd dat er meer dan 20 pensionhonden werden gehouden, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo is overtreden, zodat het college bevoegd was daartegen handhavend op te treden.
Het betoog faalt.
Concreet zicht op legalisatie
2.6. Gezien het voorgaande heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat het college terzake handhavend kon optreden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.
2.7. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat concreet zicht op legalisatie bestond. Daartoe voert hij aan dat hij op 17 februari 2012, en derhalve voordat het besluit op bezwaar was genomen, een ontvankelijke vergunningaanvraag heeft ingediend die betrekking had op wijziging en uitbreiding van de inrichting.
2.7.1. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de aangevraagde activiteiten in strijd zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, zodat tevens een vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vereist is. Dit is niet weersproken. Ter zitting heeft het college toegelicht dat de uitkomst van de besluitvorming omtrent de vergunningaanvraag onduidelijk is. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit standpunt van het college onjuist is. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat er geen concreet zicht op legalisatie was.
Het betoog faalt.
Begunstigingstermijn
2.8. [appellant] betoogt dat de door de voorzieningenrechter aan de last verbonden begunstigingstermijn te kort is. Daartoe voert hij aan dat onvoldoende rekening is gehouden met de feitelijke en juridische omstandigheden van de inrichting.
2.8.1. De voorzieningenrechter heeft een begunstigingstermijn vastgesteld die loopt tot 15 juni 2012. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat die termijn de gebruikers van het pension voldoende gelegenheid biedt om naar een alternatieve opvang voor hun hond te zoeken. In aanmerking genomen dat het college [appellant] reeds bij brief van 14 november 2011 te kennen heeft gegeven voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen in verband met het aantal gehouden pensionhonden, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat deze termijn ontoereikend is om aan de last te kunnen voldoen.
Het betoog faalt.
Hoogte dwangsom
2.9. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de dwangsom onredelijk hoog is. Daartoe voert hij aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte is uitgegaan van een bezetting van 93 pensionhonden en een winst per hond per dag van € 10,-, hoewel volgens [appellant] de gemiddelde bezetting in werkelijkheid lager is en de winst per hond per dag gemiddeld € 5,- bedraagt.
2.9.1. De voorzieningenrechter heeft aansluiting gezocht bij de berekening van het college. Het college heeft de hoogte van de dwangsom gebaseerd op het geschatte financiële voordeel dat de overtreding oplevert en tevens beoogd een voldoende financiële prikkel te geven om de overtreding te beëindigen. Daarbij is het college uitgegaan van een winst van € 10,- per hond per dag en van de aanwezigheid van 73 pensionhonden meer dan toegestaan gedurende zeven dagen in de week. Het college heeft ter zitting toegelicht dat bij deze berekening is uitgegaan van het aantal honden dat bij de constatering van de overtreding binnen de inrichting aanwezig was.
2.9.2. [appellant] heeft niet aan de hand van concrete gegevens aannemelijk gemaakt dat de winst per hond per dag zodanig lager is dan € 10,- dat het college, mede gelet op zijn oogmerk om een voldoende prikkel te geven om de overtreding te beëindigen, dat bedrag niet als uitgangspunt had mogen hanteren. Voorts heeft de voorzieningenrechter in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom geen aansluiting had mogen zoeken bij het aantal honden dat het bij de controle feitelijk heeft waargenomen.
Gelet op voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de door de voorzieningenrechter vastgestelde dwangsom onredelijk hoog is. Het betoog faalt.
Zelf voorzien
2.10. Voor zover [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien, faalt dit. Anders dan [appellant] betoogt is voor het zelf voorzien door de bestuursrechter niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de voorzieningenrechter niet tot het oordeel mocht komen dat nader onderzoek redelijkerwijs niet aan de beoordeling van de zaak zou bijdragen.
2.11. [appellant] betoogt verder dat de uitspraak van de voorzieningenrechter in strijd is met artikel 5:9 van de Awb, omdat in het dictum daarvan niet vermeld is welk wettelijk voorschrift is overtreden.
2.11.1. In de overwegingen van de aangevallen uitspraak is geconcludeerd dat [appellant] artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo heeft overtreden. Artikel 5:9 van de Awb vereist niet dat die conclusie in het dictum van de aangevallen uitspraak wordt herhaald. Het betoog faalt.
2.12. [appellant] betoogt tenslotte dat de voorzieningenrechter hem ten aanzien van het houden van fokhonden en asielhonden ten onrechte een zogenoemde preventieve last onder dwangsom heeft opgelegd. Daartoe voert hij aan dat niet klaarblijkelijk gevaar voor de overtreding dreigde. Dit betoog faalt. De opgelegde last strekt ertoe dat [appellant] het aantal honden terugbrengt tot het ingevolge de vergunning maximaal toegelaten aantal en heeft derhalve betrekking op een overtreding die al heeft plaatsgevonden.
Slotoverwegingen
2.13. Het hoger beroep van [appellant] is ongegrond. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, dient te worden bevestigd.
2.14. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
II. wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, ambtenaar van staat.
w.g. Van Kreveld w.g. Van Roessel
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2012
457-720.