Uitspraak
201009468/1/A3.
Datum uitspraak: 29 augustus 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Synthon B.V., gevestigd te Nijmegen, en anderen (hierna tezamen en in enkelvoud: Synthon),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 augustus 2010 in de zaken nrs. 09/7751,09/7747,09/7748,09/7750,09/7754,09/7756 in het geding tussen:
Synthon
en
het College ter beoordeling van geneesmiddelen (hierna: het CBG).
1. Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 27 augustus 2009 heeft het CBG aanvragen van Synthon om memantine hydrochloride bevattende geneesmiddelen in het register in te schrijven afgewezen.
Het heeft ingestemd met rechtstreeks beroep en de tegen die besluiten bij hem ingediende bezwaarschriften ter behandeling doorgezonden naar de rechtbank 's-Gravenhage.
Bij uitspraak van 18 augustus 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft die rechtbank het aldus ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Synthon bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 september 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 25 november 2010.
Het CBG heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 7 januari 2011 hebben de rechtspersonen naar buitenlands recht Merz Pharmaceutical GmbH en H. Lundbeck A/S (hierna tezamen en in enkelvoud: Merz) een reactie ingediend.
Bij brief van 29 maart 2012 heeft Synthon de toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), verleend.
Synthon, het CBG en Merz hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 juli 2012, waar Synthon, vertegenwoordigd door mr. L.E.J. Korsten, advocaat te Amsterdam, en mr. M. Herschdorfer, werkzaam bij Synthon, en het CBG, vertegenwoordigd door mr. M.F. van der Mersch, advocaat te Den Haag, en mr. M. Polano, drs. K.H. Doorduyn-van der Stoep en drs. F.W. Weijers, allen werkzaam bij het CBG, zijn verschenen. Voorts is daar Merz, vertegenwoordigd door mrs. J.R.A. Schoonderbeek en B.A. Jong, beiden advocaat te Amsterdam, gehoord.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311), zoals onder meer gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG en bij Richtlijn 2009/53/EG (hierna: Richtlijn 2001/83), voor zover thans van belang, mag een geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht, wanneer de bevoegde autoriteiten van die lidstaat daarvoor een vergunning hebben verleend overeenkomstig deze richtlijn.
Wanneer voor een geneesmiddel oorspronkelijk zodanige vergunning overeenkomstig de eerste alinea is verleend, wordt voor bijkomende concentraties, farmaceutische vormen, toedieningswijzen en aandieningsvormen ervan, alsmede voor iedere wijziging en uitbreiding die wordt aangebracht, eveneens een vergunning overeenkomstig de eerste alinea verleend of worden deze toegelaten op grond van de oorspronkelijke vergunning voor het in de handel brengen. Al deze vergunningen worden geacht deel uit te maken van dezelfde vergunning, met name voor de toepassing van artikel 10, eerste lid, aldus de bepaling.
Ingevolge artikel 8, derde lid, aanhef en onder i) moeten bij de aanvraag de testresultaten worden gevoegd van:
- de farmaceutische (fysisch-chemische, biologische of micro- biologische) proeven,
- de preklinische (toxicologische en farmacologische) proeven,
- de klinische proeven.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, voor zover thans van belang, is de aanvrager in afwijking van voormelde bepaling en onverminderd het recht inzake de bescherming van de industriële en commerciële eigendom, niet gehouden de resultaten van de preklinische en klinische proeven over te leggen, indien hij kan aantonen dat het geneesmiddel generiek is ten opzichte van een referentiegeneesmiddel, waarvoor sinds ten minste acht jaar in een lidstaat of in de Gemeenschap vergunning in de zin van voormeld artikel 6 is Pro verleend.
Een generiek geneesmiddel, waarvoor overeenkomstig deze bepaling vergunning werd verleend, mag vóór het verstrijken van de periode van tien jaar, volgend op het verlenen van de oorspronkelijke vergunning voor het referentiegeneesmiddel, niet in de handel worden gebracht.
Ingevolge het tweede lid wordt voor de toepassing van dit artikel verstaan onder
b) generiek geneesmiddel: een geneesmiddel met dezelfde kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling aan werkzame stoffen en dezelfde farmaceutische vorm, waarvan de biologische equivalentie met het referentiegeneesmiddel is aangetoond in relevante studies inzake biologische beschikbaarheid. De verschillende zouten, esters, ethers, isomeren, mengsels van isomeren, complexen en derivaten van een werkzame stof worden beschouwd als dezelfde werkzame stof, tenzij de eigenschappen daarvan wat betreft veiligheid of werkzaamheid aanzienlijk afwijken. In dat geval moet de aanvrager aanvullende gegevens verstrekken om aan te tonen dat de verschillende zouten, esters of derivaten van een toegelaten werkzame stof wel degelijk veilig en/of effectief zijn. De verschillende orale farmaceutische vormen voor directe vrijgifte worden als één farmaceutische vorm beschouwd. Onderzoek naar de biologische beschikbaarheid hoeft niet van de aanvrager te worden geëist, indien deze kan aantonen dat het generieke geneesmiddel aan de in de passende gedetailleerde richtsnoeren omschreven relevante criteria voldoet, aldus de bepaling.
Ingevolge artikel 28, eerste lid, dient de aanvrager ter verkrijging van een vergunning voor het in de handel brengen van een geneesmiddel in meer dan een lidstaat bij deze lidstaten een aanvraag in op basis van een identiek dossier. Het dossier bevat de in de artikelen 8 en 10 tot en met 11 bedoelde gegevens en bescheiden. De ingediende bescheiden omvatten een lijst van de lidstaten, waarop de aanvraag betrekking heeft.
De aanvrager verzoekt een van deze lidstaten als "referentielidstaat" op te treden en een beoordelingsrapport over het geneesmiddel op te stellen overeenkomstig de leden twee en drie.
Ingevolge het derde lid verzoekt de aanvrager, indien op het moment van de aanvraag geen vergunning voor het in de handel brengen van het geneesmiddel is verleend, de referentielidstaat om een ontwerpbeoordelingsrapport, een ontwerpsamenvatting van de kenmerken van het product, een ontwerpetikettering en een ontwerpbijsluiter op te stellen. De referentielidstaat stelt deze ontwerpen binnen 120 dagen na ontvangst van de geldige aanvraag op en zendt deze aan de betrokken lidstaten en de aanvrager, aldus de bepaling.
Ingevolge het vierde lid keuren de betrokken lidstaten binnen negentig dagen na ontvangst van de in de leden twee en drie bedoelde documenten het beoordelingsrapport, de samenvatting van de kenmerken van het product, de etikettering en de bijsluiter goed en stellen de referentielidstaat hiervan in kennis. Deze stelt vast dat algehele instemming is bereikt, sluit de procedure en stelt de aanvrager hiervan in kennis.
Ingevolge het vijfde lid neemt iedere lidstaat, waar overeenkomstig het eerste lid een aanvraag is ingediend, binnen dertig dagen na de vaststelling van de algehele instemming een beslissing in overeenstemming met het beoordelingsrapport, de samenvatting van de kenmerken van het product, de etikettering en de bijsluiter, zoals deze zijn goedgekeurd.
Ingevolge artikel 116 schorsen Pro de bevoegde autoriteiten de vergunning voor het in de handel brengen of trekken deze in of wijzigen deze, wanneer wordt geoordeeld dat het geneesmiddel bij normaal gebruik schadelijk is, de therapeutische werking ontbreekt of de verhouding voordelen/risico's onder de normale gebruiksvoorwaarden niet gunstig is, dan wel het geneesmiddel niet de kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling heeft die is opgegeven. De therapeutische werking ontbreekt, wanneer wordt geoordeeld dat het geneesmiddel geen therapeutische resultaten mogelijk maakt, aldus de bepaling.
De vergunning wordt ook geschorst, ingetrokken of gewijzigd, wanneer blijkt dat de ingevolge de artikelen 8, 10, 10 bis, 10 ter en 11 van Richtlijn 2001/83 in het dossier voorkomende gegevens onjuist zijn, of niet gewijzigd in overeenstemming met artikel 23 van Pro Richtlijn 2001/83 of wanneer de in artikel 112 van Pro Richtlijn 2001/83 bedoelde controles niet hebben plaatsgevonden.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder p en q, van de Geneesmiddelenwet (hierna: Gmw) wordt in deze wet onder
p. referentiegeneesmiddel verstaan: een geneesmiddel, waarvoor in een lidstaat of door de Europese Gemeenschap een handelsvergunning is verleend en waarnaar bij de aanvraag bij het CBG om een handelsvergunning wordt verwezen;
q. generiek geneesmiddel: een geneesmiddel, waarvan de samenstelling van de werkzame stoffen, zowel kwalitatief, als kwantitatief, dezelfde is als die van het referentiegeneesmiddel, de farmaceutische vorm dezelfde is als die van het referentiegeneesmiddel en de biologische equivalentie met het referentiegeneesmiddel in wetenschappelijke studies inzake biologische beschikbaarheid is aangetoond, dan wel naar zijn aard biologisch equivalent is aan het referentiemiddel.
Ingevolge artikel 40, eerste lid, is het verboden, zonder handelsvergunning van de Europese Gemeenschap, verleend krachtens verordening 726/2004 dan wel krachtens die verordening in samenhang met verordening 1394/2007, of van het CBG, verleend krachtens dit hoofdstuk, een geneesmiddel in het handelsverkeer te brengen.
Ingevolge artikel 42, tweede lid, wordt bij ministeriële regeling bepaald, welke gegevens en bescheiden bij de aanvraag worden overgelegd en welke van die gegevens en bescheiden worden opgesteld en ondertekend door bij de regeling te bepalen deskundigen. In de regeling kan ter zake van de over te leggen gegevens en bescheiden onderscheid worden gemaakt tussen categorieën van geneesmiddelen. Farmaceutische, preklinische en klinische informatie maakt deel uit van de over te leggen gegevens en bescheiden, aldus de bepaling.
Ingevolge het vijfde lid is de aanvrager, onverminderd het recht met betrekking tot de bescherming van de industriële en commerciële eigendom, niet gehouden de resultaten van preklinische en klinische proeven over te leggen, indien:
a. hij aantoont dat het geneesmiddel, waarop de aanvraag betrekking heeft, generiek is ten opzichte van een referentiegeneesmiddel, waarvoor ten minste acht jaren voor de aanvraag een handelsvergunning is verleend,
b. hij met behulp van passende wetenschappelijke literatuur aantoont dat de werkzame stoffen van het geneesmiddel, waarop de aanvraag betrekking heeft, reeds ten minste tien jaren in de Gemeenschap in de medische praktijk worden gebruikt en een wetenschappelijk erkende werkzaamheid, alsmede een aanvaardbaar veiligheidsniveau, bieden overeenkomstig de voorschriften van bijlage 1 bij Richtlijn 2001/83, of
c. het een aanvraag betreft voor een geneesmiddel met dezelfde kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling aan werkzame stoffen en met dezelfde farmaceutische vorm als het referentiegeneesmiddel en de aanvrager met toestemming van de houder van de handelsvergunning voor het referentiegeneesmiddel gebruik maakt van de in het dossier, op grond waarvan de handelsvergunning is verleend, opgenomen farmaceutische, preklinische en klinische documentatie.
Ingevolge artikel 44, tweede lid, neemt het CBG binnen 210 dagen na ontvangst van een aanvraag een besluit of een handelsvergunning wordt verleend. Deze termijn wordt opgeschort gedurende een door het CBG gestelde termijn, waarbinnen de aanvrager de gelegenheid heeft door het CBG verlangde aanvullende gegevens over te leggen.
Ingevolge het derde lid worden bij ministeriële regeling, met het oog op de volgtijdelijke of gelijktijdige verlening van een handelsvergunning voor hetzelfde geneesmiddel in meer dan één lidstaat, regels gesteld met betrekking tot de door de aanvrager en het CBG te volgen procedure. De termijn van 210 dagen, gesteld in het tweede lid, is niet van toepassing.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, verleent het CBG een handelsvergunning voor een geneesmiddel, indien na onderzoek van de overgelegde gegevens en bescheiden blijkt dat:
a. de afweging van voordelen en risico’s gunstig uitvalt,
b. het geneesmiddel de gestelde therapeutische werking heeft,
c. het geneesmiddel de opgegeven kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling heeft, en
d. de tot staving van de aanvraag verstrekte gegevens of bescheiden in overeenstemming zijn met het bij of krachtens deze wet ter zake bepaalde.
Ingevolge artikel 51, eerste lid, schorst het CBG een handelsvergunning, wijzigt het deze of trekt het deze in, indien:
a. het geneesmiddel bij normaal gebruik schadelijk is,
b. de therapeutische werking ontbreekt, dan wel de afweging van voordelen en risico’s bij normaal gebruik niet gunstig is,
c. het geneesmiddel niet de opgegeven kwalitatieve en kwantitatieve eigenschappen heeft,
d. de krachtens artikel 42 overgelegde Pro gegevens en bescheiden onjuist zijn of niet gewijzigd overeenkomstig artikel 49, of
e. de in artikel 28, eerste lid, bedoelde controles niet hebben plaatsgevonden.
Ingevolge artikel 117, vijfde lid, eerste en derde volzin, worden de inschrijvingen in een register, als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, onderscheidenlijk de aanvragen om zodanige inschrijving die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn geschied, onderscheidenlijk zijn ingediend en waarop nog niet onherroepelijk is beslist, voor de toepassing van deze wet gelijkgesteld met handelsvergunningen, onderscheidenlijk aanvragen om verlening van een handelsvergunning. Ten aanzien van de inschrijvingen in een register, als bedoeld in de eerste volzin, die voor 30 oktober 2005 zijn geschied en de voor die datum ingediende aanvragen om inschrijving, blijft de beschermingsperiode, bedoeld in artikel 2, achtste lid, aanhef en onder a, van het Besluit registratie geneesmiddelen, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van deze wet, van toepassing, onverminderd het recht met betrekking tot de bescherming van de industriële en commerciële eigendom.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder i, van het Besluit registratie geneesmiddelen, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van de Gmw, moet een aanvraag tot inschrijving van een farmaceutisch product in een register de volgende gegevens bevatten:
i. een opgave van de resultaten van de met betrekking tot het farmaceutisch product en van de met betrekking tot de bestanddelen van het farmaceutische product verrichte proeven van:
1. fysisch-chemische, biologische of microbiologische aard;
2. farmacologische en toxicologische aard;
3. klinische aard.
Ingevolge het achtste lid, aanhef en onder a, is voormelde bepaling niet van toepassing in geval een aanvraag tot inschrijving betrekking heeft op een farmaceutisch product, waarvan de kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling en de bereidingswijze gelijk zijn aan die van, en dat met dezelfde analyse- en andere controlemethodieken wordt onderzocht als, een farmaceutisch product dat reeds gedurende tien jaar, volgens de geldende communautaire bepalingen in een lidstaat in de handel is toegelaten en in een register is ingeschreven.
Ingevolge artikel 3.2 van de Regeling Geneesmiddelenwet (hierna: de Rgw) kan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die, zowel bij het CBG, als bij instanties van andere lidstaten die bevoegd zijn op aanvragen om handelsvergunningen te beslissen, een aanvraag om verlening van een handelsvergunning indient, het CBG verzoeken om als referentielidstaat op te treden. De aanvrager legt in dat geval aan het CBG een verklaring over, inhoudende dat het dossier dat hij bij de aanvraag bij het CBG indient, identiek is aan het dossier dat hij bij de instanties van de betrokken andere lidstaten indient. Van het dossier maakt tevens deel uit een lijst van de lidstaten, waar een aanvraag om verlening van een handelsvergunning voor het geneesmiddel is ingediend.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, verzoekt een aanvrager, die het CBG heeft verzocht om als referentielidstaat op te treden, het CBG tevens een rapport op te stellen inzake de beoordeling van het geneesmiddel, het ontwerp van de samenvatting van de productkenmerken, de ontwerpetikettering en de ontwerpbijsluiter.
Ingevolge het tweede lid stelt het CBG naar aanleiding van het verzoek van de aanvrager het beoordelingsrapport op en doet het dit binnen 120 dagen na het verzoek toekomen aan de aanvrager en aan de bevoegde instanties in de andere betrokken lidstaten, bedoeld in artikel 3.2.
Ingevolge het derde lid sluit het CBG, zodra alle in artikel 3.2 bedoelde instanties binnen 90 dagen na verzending van de documenten, bedoeld in het eerste lid, aan het CBG hebben gemeld dat zij deze goedkeuren en het CBG heeft besloten de handelsvergunning te verlenen, de gevolgde aanvraagprocedure af en stelt het de aanvrager hiervan in kennis. Het CBG verleent in dat geval binnen 30 dagen handelsvergunningen in overeenstemming met het beoordelingsrapport, de samenvatting van de productkenmerken, de etikettering en de bijsluiter, zoals deze zijn goedgekeurd.
2.2. Synthon heeft met toepassing van de zogenoemde gedecentraliseerde procedure, als bedoeld in artikel 44, derde lid, van de Gmw, gelezen in verbinding met artikel 3.2 en 3.3 van de Rgw, in meerdere lidstaten aanvragen ingediend om memantine hydrochloride bevattende geneesmiddelen in het register in te schrijven. Zij heeft Nederland verzocht om daarbij als referentielidstaat op te treden. Voorts heeft zij verzocht de verkorte procedure, als bedoeld in artikel 42, vijfde lid, van de Gmw, toe te passen. Voor de preklinische en klinische onderzoeken heeft zij verwezen naar de als referentiegeneesmiddelen aangemerkte generieke geneesmiddelen Akatinol en Axura.
2.3. Het CBG heeft de aanvragen als bevoegde autoriteit van de referentielidstaat volgens de verkorte en gedecentraliseerde procedure in behandeling genomen. Op 19 december 2008 heeft het bij het document "Reference Member State, Day 155 End of Procedure" vastgesteld dat met de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten algehele instemming ("approvable"), als bedoeld in artikel 28, vierde lid, van Richtlijn 2001/83 en artikel 3.3, derde lid, van de Rgw, is bereikt en heeft het CBG de procedure gesloten. Het was van oordeel dat er overeenstemming over bestond dat Akatinol en Axura tot dezelfde handelsvergunning (global marketing authorisation), als bedoeld in artikel 6, eerste lid, tweede alinea, van Richtlijn 2001/83, behoren en naar het dossier van Akatinol als referentiegeneesmiddel kan worden verwezen.
Het CBG heeft het onderzoek nadien heropend en de aanvragen bij besluiten van 27 augustus 2009 afgewezen, omdat zij niet aan de in de artikelen 8 en 10 van Richtlijn 2001/83 gestelde vereisten voldoen. Het heeft zich daarbij gebaseerd op het aangepaste beoordelingsrapport van de Decentrale Procedure (post Day 210 Assessment Report; hierna: het rapport). Volgens dat rapport is de bevoegde Luxemburgse autoriteit bij de verlening van de handelsvergunning voor Akatinol in 1983 op de in 1978 verleende Duitse handelsvergunning afgegaan en is bij de vergunningverlening niet het door het gemeenschapsrecht vereiste dossier overgelegd.
2.4. De rechtbank heeft overwogen dat Richtlijn 2001/83 niet verbiedt dat de bevoegde autoriteit van een referentielidstaat na de vaststelling dat tussen de bevoegde autoriteiten overeenstemming is bereikt en de procedure is gesloten, voordat een handelsvergunning is verleend, zijn aanbeveling herziet. Aan het bepaalde in artikel 28, vijfde lid, van Richtlijn 2001/83 kon Synthon niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de sluiting van de procedure zonder meer tot verlening van de handelsvergunningen zou leiden en de omstandigheden zijn voorts niet zo uitzonderlijk, dat de handelsvergunningen in strijd met Richtlijn 2001/83 moesten worden verleend, aldus de rechtbank.
Het CBG was volgens haar als bevoegde autoriteit van de referentielidstaat gehouden te onderzoeken of de handelsvergunning voor Akatinol destijds door de bevoegde Luxemburgse autoriteit in overeenstemming met het gemeenschapsrecht is verleend. Daarvoor heeft zij steun gevonden in de artikelen 10, eerste lid, eerste alinea, en 6, eerste lid, van Richtlijn 2001/83, de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) van 18 juni 2009, C-527/07, Generics (UK) Ltd. tegen Licensing Authority (www.curia.europa.eu) (hierna: het Nivalinarrest) en paragraaf 5.3.1. van de Notice to Applicants, Volume 2A, Procedures for marketing authorisation, Chapter I MARKETING AUTHORISATION, van november 2005, van de Commissie (hierna: de Notice to Applicants). Als gevolg van het uitgangspunt van onderling overleg tussen autoriteiten, mocht het bij dat onderzoek de informatie betrekken die het van de Luxemburgse autoriteit heeft ontvangen. Nu daaruit blijkt dat de handelsvergunning voor Akatinol niet in overeenstemming met het toen geldende gemeenschapsrecht is verleend, heeft het CBG terecht geoordeeld dat de voor Axura en Akatinol verleende handelsvergunningen niet tot dezelfde global marketing authorisation behoren. Voor het betoog van Synthon dat, wat betreft de preklinische en klinische onderzoeken, naar het ene referentiegeneesmiddel, in dit geval Axura, en wat betreft de ingangsdatum van de dossierbeschermingstermijn naar een ander, in dit geval Akatinol, kan worden verwezen bieden de regelingen geen grondslag, aldus de rechtbank.
2.5. Synthon klaagt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat een gesloten decentrale procedure niet kan en mag worden heropend. De vaststelling dat algehele instemming is bereikt, is volgens haar een inmiddels onherroepelijk besluit. Voorts was het niet aan het CBG om een oordeel te geven over de kwaliteit en inhoud van het door de Luxemburgse autoriteiten bij de verlening van de handelsvergunning uitgevoerde onderzoek.
2.6. De Afdeling heeft kennis genomen van de stukken die met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb zijn overgelegd. Deze stukken bevatten onder meer de aanvragen met bijlagen en gevoerde correspondentie.
2.7. Het betoog van Synthon dat de rechtbank heeft miskend dat de vaststelling door het CBG dat algehele instemming is bereikt een besluit is, waarop het niet kon en mocht terugkomen, slaagt niet.
De decentrale procedure, zoals geregeld in artikel 28 van Pro Richtlijn 2001/83 en geïmplementeerd in de Rgw, betreft de behandeling van aanvragen die in meerdere lidstaten tegelijk zijn ingediend en voorziet in een geharmoniseerde beoordeling van die aanvragen. Het doel hiervan is, zoals uit de considerans van Richtlijn 2001/83 valt af te leiden, afwijkende beoordelingen in de lidstaten te voorkomen, zodat de nationale besluiten omtrent verlening van de handelsvergunning, die daarna worden genomen, met elkaar in overeenstemming zijn. De bevoegde autoriteit van de referentielidstaat moet die procedure coördineren en leiden. Daarom is het vaststellen dat algehele instemming in de zin van artikel 28, vierde lid, van Richtlijn 2001/83, is bereikt een procedurele vaststelling en geen op enig rechtsgevolg gericht besluit, nog daargelaten wat zou zijn als dat wel zo was.
Anders dan Synthon betoogt, leidt het door haar gestelde omtrent effectieve rechtsbescherming tegen de vaststelling dat algehele instemming is bereikt niet tot een ander oordeel. Daarbij is in aanmerking genomen dat bij de nationale procedures inzake de verlening van de handelsvergunningen, als bedoeld in artikel 28, vijfde lid, van Richtlijn 2001/83, ook de voorafgaande stappen in de decentrale procedure aan de orde kunnen worden gesteld. Aldus wordt effectieve rechtsbescherming geboden.
2.8. Het betoog van Synthon dat de rechtbank heeft miskend dat Richtlijn 2001/83 zich tegen het terugkomen op de mededeling van 19 december 2008 inzake de bereikte algehele instemming met de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten verzet, slaagt evenmin. Richtlijn 2001/83 bevat geen bepalingen die voorzien in het heropenen van de procedure, nadat deze is gesloten. De richtlijn bevat echter evenmin bepalingen die daaraan in de weg staan. Het CBG heeft de procedure naar aanleiding van nieuw gebleken omstandigheden heropend. Naar aanleiding van de interpretatie van een aantal bepalingen van Richtlijn 2001/83 in het Nivalinarrest heeft de Luxemburgse bevoegde autoriteit op 3 juli 2009 aan het CBG als bevoegde autoriteit van de referentielidstaat een mededeling gedaan over de registratie van het referentiegeneesmiddel Akatinol in Luxemburg. Daarnaast heeft de Europese Commissie, zoals ter zitting zijdens het CBG is medegedeeld, Nederland gedreigd met een zogenoemde inbreukprocedure. Deze omstandigheden hebben het CBG tot de conclusie gebracht dat een geneesmiddel alleen als referentiegeneesmiddel kan worden aangemerkt, als daarvoor bij de handelsvergunning een volledig dossier is gevoegd dat aan de in Richtlijn 2001/83 gestelde eisen voldoet en die situatie zich hier niet voordoet.
De rechtbank heeft heropening van het onderzoek in dit geval met juistheid niet in strijd met artikel 28 van Pro Richtlijn 2001/83 geacht. Zij heeft daartoe terecht overwogen dat een ander oordeel ertoe zou kunnen leiden dat het CBG een handelsvergunning in strijd met Richtlijn 2001/83 zou moeten verlenen. Zodanige vergunning moet ingevolge artikel 116, tweede alinea, van Richtlijn 2001/83 en artikel 51 van Pro de Gmw worden geweigerd. Het aannemen van een verplichting tot vergunningverlening onder die omstandigheden zou voorts op gespannen voet staan met de bescherming van de volksgezondheid, één van de doelstellingen van de richtlijn.
De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat Synthon aan het bepaalde in artikel 28 van Pro Richtlijn 2001/83, gezien het doel van de decentrale procedure, niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de sluiting van de procedure zonder meer tot verlening van de gevraagde handelsvergunningen zou leiden.
Zij heeft eveneens terecht overwogen dat het CBG als bevoegde autoriteit van de referentielidstaat gerechtigd en gehouden was om met inachtneming van artikel 6 en Pro 8 van Richtlijn 2001/83 te onderzoeken of de handelsvergunning voor Akatinol in 1983 door de Luxemburgse bevoegde autoriteit in overeenstemming met die bepalingen is verleend. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, volgt dit reeds uit artikel 10, eerste lid, eerste alinea, gelezen in verbinding met artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 2001/83. Zij heeft daarvoor terecht ook steun gevonden in paragraaf 5.3.1. van de Notice to Applicants. Daarmee is, anders dan Synthon betoogt, haar overweging dat het CBG zich niet zelfstandig een oordeel heeft aangematigd over de door de Luxemburgse bevoegde autoriteit voor Akatinol verleende handelsvergunning en dat de rechtmatigheid van de verlening van die handelsvergunning niet in geschil is, niet strijdig.
Het betoog faalt.
2.9. Voorts heeft Synthon aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat - samengevat - de Luxemburgse handelsvergunning voor Akatinol een naar nationaal recht verleende vergunning is en niet van belang is of zij op basis van inhoudelijk onderzoek naar Akatinol is verleend. De rechtbank heeft zich volgens haar ten onrechte geen rekenschap gegeven van de betekenis van de overgangsbepalingen die onderdeel zijn van Richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten (PB 369/65) (hierna: Richtlijn 65/65) en Richtlijn 75/319/EEG van de Raad van 20 mei 1975, betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten (PB L 147/13), inhoudende dat de systematiek van de verlening van handelsvergunningen krachtens de richtlijnen geleidelijk wordt ingevoerd. Zij heeft ten onrechte overwogen dat het CBG ervan uit mocht gaan dat de handelsvergunning voor Akatinol uit 1983 en die voor Axura uit 2002 niet tot dezelfde handelsvergunning behoren, als bedoeld in artikel 6, tweede alinea, van Richtlijn 2001/83. De rechtbank heeft voorts miskend dat haar betoog dat voor de uitkomsten van preklinische en klinische proeven naar een ander referentiegeneesmiddel dan voor de bepaling van de datum van aanvang van de periode van dossierbescherming kan worden verwezen niet afstuit op het Nivalinarrest. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de bescherming van dossiergegevens om economische redenen een aan bescherming van de volksgezondheid ondergeschikt belang is en dat de periode van databescherming pas begint, wanneer de vereiste gegevens zijn overgelegd, aldus Synthon.
2.9.1. Richtlijn 2001/83 heeft als doelstelling om enerzijds belemmeringen van de handel in geneesmiddelen tussen de lidstaten weg te werken en anderzijds de volksgezondheid te beschermen (overweging 27 van het arrest van het Hof van Justitie van 28 maart 2012, zaak C-185/10, Europese Commissie tegen Republiek Polen; www.curia.europa.eu). Daarnaast ligt in de dossierbeschermingstermijn de afweging tussen enerzijds het belang van geneesmiddelenfabrikanten om een toereikend rendement van de kosten van onderzoek te verkrijgen en anderzijds het belang om niet onnodig proeven op dier en mens te herhalen, besloten. Onder 7 van de considerans van Richtlijn 2004/27 staat dat de werkingssfeer van Richtlijn 2001/83 moet worden verduidelijkt, teneinde te waarborgen dat de kwaliteit, de veiligheid en de werkzaamheid van geneesmiddelen voor menselijk gebruik van een hoog niveau zijn. Hiertoe is in de wijziging van Richtlijn 2001/83 in Richtlijn 2004/27 de beoordelingsprocedure aangepast.
Het Hof van Justitie heeft in het Nivalinarrest, waar de verkorte en decentrale procedure aan de orde was, geoordeeld dat een geneesmiddel slechts als referentiegeneesmiddel kan worden beschouwd, indien daarvoor in overeenstemming met het gemeenschapsrecht vergunning is verleend (overweging 33) en dat de beoordelende autoriteit die de vergunning heeft verleend, over de gegevens en bescheiden betreffende dat geneesmiddel moet hebben beschikt (overweging 27). Het wijst daarbij op het doel van de verplichting voor de aanvrager om onderzoeksresultaten bij te voegen als bewijs dat het geneesmiddel veilig en doeltreffend is. De verkorte procedure betekent geen versoepeling van de veiligheids- en doeltreffendheidsnormen en heeft in het bijzonder tot doel te vermijden dat zonder dwingende noodzaak proeven op mens en dier worden herhaald, aldus het Hof (overweging 23).
In de arresten van 28 juli 2011, C-195/09, Synthon B.V. tegen Merz Pharma GmbH & Co.KGaA (hierna: Akatinolarrest) en C-427/09, Generics (UK) Ltd tegen Synaptech Inc. (www.curia.europa.eu) heeft het Hof dit oordeel bevestigd en erop gewezen dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid van het geneesmiddel moeten zijn onderzocht, alvorens dat middel in de handel mag worden gebracht.
2.9.2. Niet in geschil is dat Axura en Akatinol dezelfde farmaceutische samenstelling hebben en dezelfde farmaceutische vorm als de geneesmiddelen die Synthon op de markt wil brengen. Voorts kan Axura, voor het in de handel brengen waarvan op 17 mei 2002 aan Merz een vergunning is verleend, als referentiegeneesmiddel, als bedoeld in artikel 10, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2001/83, worden aangemerkt, waarvoor de beschermingstermijn nog niet was verstreken.
Voor Akatinol is in 1978 door de Duitse bevoegde autoriteit een "fictieve" handelsvergunning voor reeds op de markt zijnde geneesmiddelen verleend. Op 19 september 1983 heeft de Luxemburgse bevoegde autoriteit aan Merz een handelsvergunning voor Akatinol verleend.
Uit de door de Luxemburgse bevoegde autoriteit verkregen informatie, vervat in brieven van 27 juni 2009 en 3 juli 2009, valt af te leiden dat de handelsvergunning voor Akatinol is verleend, zonder dat daarbij het volgens het destijds geldende gemeenschapsrecht vereiste dossier is betrokken, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 8 van Pro Richtlijn 2001/83. Hoewel Richtlijn 65/65 en Richtlijn 75/319 in de Luxemburgse nationale regelgeving waren geïmplementeerd, placht de Luxemburgse autoriteit destijds de in omringende landen verleende vergunningen te erkennen, zonder onderzoek of de aanvraag aan de vereisten van die regelgeving voldoet. De handelsvergunning voor Akatinol is door de Luxemburgse bevoegde autoriteit verleend, louter omdat voor dit geneesmiddel in 1978 een "fictieve" handelsvergunning in Duitsland was verleend.
Nu die "fictieve" handelsvergunning een van voor de invoering van Richtlijn 65/65 omgezette vergunning betrof, waarvoor geen volgens die richtlijn vereist dossier beschikbaar was, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de handelsvergunning voor Akatinol in Luxemburg is verleend, zonder dat daartoe het volgens het destijds geldende gemeenschapsrecht vereiste dossier met de gegevens en de bescheiden betreffende het geneesmiddel is overgelegd. Onder die omstandigheden heeft de rechtbank Akatinol terecht wegens het ontbreken van een dossier met het onderzoek naar de onschadelijkheid en doeltreffendheid ervan niet als referentiegeneesmiddel, als bedoeld in artikel 10, eerste en tweede lid, van Richtlijn 2001/83, aangemerkt. Dat voor Akatinol in Duitsland ingevolge overgangsrecht en in Luxemburg volgens de vaste gedragslijn op zichzelf geldige handelsvergunningen zijn verleend, maakt dat niet anders.
Uit de artikelen 6 en 10 van Richtlijn 2001/83 moet worden afgeleid dat dossierbescherming ter bescherming van de gegevens en bescheiden van een referentiegeneesmiddel dient. Zij heeft derhalve alleen betrekking op geneesmiddelen, voor het in de handel brengen waarvan overeenkomstig Richtlijn 2001/83 vergunning is verleend. Het criterium 'waarvoor overeenkomstig de richtlijn een vergunning is verleend' komt overeen met het in het Nivalinarrest aan de orde gestelde criterium voor een referentiegeneesmiddel. Gezien de algemene bewoordingen van dat arrest, heeft het CBG voor de betekenis van dit vereiste terecht daarbij aansluiting gezocht.
Voor het bepalen van de begindatum van de dossierbescherming is van belang, welke handelsvergunningen deel uitmaken van dezelfde vergunning. Om dat aan te kunnen nemen is ingevolge artikel 6, eerste lid, tweede alinea, van Richtlijn 2001/83 vereist dat de vergunning is verleend overeenkomstig die richtlijn en de veiligheid en de doeltreffendheid van het geneesmiddel door de bevoegde autoriteit is onderzocht. Hieruit volgt dat geneesmiddelen die niet als referentiegeneesmiddel kunnen worden aangemerkt, niet tot dezelfde handelsvergunning behoren als geneesmiddelen die dat wel kunnen. Nu Akatinol niet als referentiegeneesmiddel kan worden aangemerkt, behoort het niet tot dezelfde handelsvergunning, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, tweede alinea, van Richtlijn 2001/83, als het wel als referentiegeneesmiddel aangemerkte Axura. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat het CBG voor de ingangsdatum van de periode van dossierbescherming terecht is uitgegaan van tien jaar, te rekenen vanaf de vergunningverlening voor Axura op 17 mei 2002. Voor het oordeel dat de rechtbank aldus heeft miskend dat het belang van de volksgezondheid daardoor ten onrechte zwaarder weegt dan het economische belang, geeft het aangevoerde, gezien de hiervoor vermelde arresten van het Hof van Justitie, geen grond.
2.10. Synthon heeft de Afdeling voorgesteld om over de betekenis van de betrokken richtlijnen en de daarmee verband houdende effectieve rechtsbescherming prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Er bestaat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, punten 13 en 14, (www.curia.europa.eu) geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aangezien de opgeworpen vragen kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie.
2.11. Het betoog faalt. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat.
w.g. Loeb w.g. Van Tuyll van Serooskerken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2012
290.