Uitspraak
201108758/1/A2.
Datum uitspraak: 3 oktober 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 29 juni 2011 in zaak nr. 09/5254 in het geding tussen:
[appellante]
en
de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken, voorheen:
de minister voor Ontwikkelingssamenwerking.
Procesverloop
Bij besluit van 24 juni 2009 is de in 2005 aan [appellante] verleende subsidie voor het project in Georgië '[bedrijf A] Frozen Fruits and Vegetables' (hierna: het project) lager vastgesteld op € 65.125,00 en het verstrekte voorschot teruggevorderd tot een bedrag van € 505.145,00.
Bij besluit van 5 oktober 2009 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 juni 2011 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 oktober 2009 vernietigd en de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 mei 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. L. Alberts, advocaat te Hardinxveld-Giessendam, en J.W.A.M. van der Riet, en vergezeld door J. Hak, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R. Geraedts, werkzaam bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken, en bijgestaan door drs. H. Hilgeman en A. Broekaert, werkzaam bij het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), stelt het bestuursorgaan indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden.
Ingevolge die aanhef en onder b, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
Ingevolge artikel 4:57, eerste lid, kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.
Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, van de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken (hierna: de Kaderwet) kan de minister subsidies verstrekken voor activiteiten die passen in het beleid ten aanzien van het bevorderen van ontwikkelings- en transitieprocessen in andere landen.
2. Het project ziet op het oprichten van een bedrijf op een locatie dicht bij Tbilisi in Georgië dat fruit en groente zal produceren, invriezen en distribueren in de regio. Daarvoor is [bedrijf A] opgericht in Georgië . Het project is gesubsidieerd op grond van het Programma Samenwerking Opkomende Markten (PSOM). Bij het verlenen van de subsidie hebben partijen een uitvoeringsovereenkomst gesloten waarin de algemene voorwaarden PSOM 2003 (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing zijn verklaard en waarin is opgenomen dat het project loopt van 1 maart 2005 tot en met 28 februari 2007.
3. Bij besluit van 5 oktober 2009 heeft de minister, onder verwijzing naar artikel 4:46, tweede lid, onder a en b, en artikel 4:57 van de Awb, het besluit van 24 juni 2009 tot lagere vaststelling van de subsidie voor het project en terugvordering van het verstrekte voorschot tot een bedrag van € 505.145,00, gehandhaafd. De minister heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat [appellante] na een vertraging van ruim twee jaar de resultaten 3, 4 en 5 van de uitvoeringsovereenkomst nog niet geheel heeft behaald (hierna: de niet behaalde resultaten) en dat de productie die oorspronkelijk was bepaald voor seizoen 2006 in 2009 nog niet heeft plaatsgevonden. Hij acht dit aan [appellante] toe te rekenen, zodat geen aanleiding bestaat haar hiervoor gedeeltelijk subsidie te verstrekken. Met de vaststelling van de subsidie op € 65.125,00 voor de wèl door [appellante] behaalde resultaten is het evenredigheidsbeginsel in acht genomen, aldus de minister.
4. De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellante] vanwege de niet behaalde resultaten niet heeft voldaan aan de voorwaarden van de uitvoeringsovereenkomst voor verstrekking van subsidie, zodat de minister bevoegd was de subsidie lager vast te stellen. Dit is niet in geschil.
[appellante] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de minister in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en dat de lagere vaststelling niet onevenredig is. Onder verwijzing naar de algemene voorwaarden betoogt zij dat in een situatie van overmacht de minister de door haar gemaakte kosten die betrekking hebben op de niet behaalde resultaten moet vergoeden. Volgens [appellante] heeft de rechtbank haar beroep op overmacht ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd verworpen. [appellante] herhaalt haar betoog in beroep dat zij de resultaten niet geheel heeft behaald door de Georgisch-Russische oorlog (hierna: de oorlog), die uitbrak op 7 augustus 2008 en eindigde op 12 augustus 2008, en de nasleep ervan. Volgens [appellante] leidde de oorlog tot destabilisatie en chaos in Georgië, waardoor de onderhandelingen over de overdracht van aandelen in [bedrijf A] werden bemoeilijkt en het project tijdelijk stil kwam te liggen. Voorts heeft zij gesteld dat het niet behalen van de resultaten mede aan de kredietcrisis te wijten is.
4.1. [appellante] heeft in het eerste voortgangsrapport van 14 juli 2006 de minister gemeld dat het project vertraging heeft opgelopen waarbij zij hem heeft verzocht het project met tien maanden te verlengen. Dit verzoek is herhaald bij brief van 27 november 2006. Als oorzaken voor de vertraging zijn hierin vermeld, dat het management van [bedrijf A] lang heeft gewacht met investeringsbeslissingen en met de aanbesteding van de bouw van de fabriek, waardoor deze pas in het productieseizoen 2007 klaar zal zijn.
Bij brief van 7 december 2006 heeft de minister ingestemd met de verzochte verlenging van de termijn tot en met 31 december 2007.
[appellante] heeft de minister in haar derde voortgangsrapport van 12 november 2007 bericht dat de bouw verdere vertraging heeft opgelopen en hem verzocht het project verder te verlengen tot en met 31 december 2008. Daarbij heeft zij vermeld dat de nieuwe vriestunnel niet op tijd kon worden geleverd en geïnstalleerd terwijl de oude vriesinstallatie al was ontmanteld, waardoor de voor de herfst beoogde productie niet heeft plaatsgevonden en financiële problemen zijn gerezen.
Bij e-mail van 27 november 2007 van de Europese Bank voor Wederopbouw en Ontwikkeling (hierna: de EBRD), een van de toenmalige aandeelhouders van [bedrijf A], aan [bedrijf A], die per e-mail van 4 december 2007 is doorgezonden naar de minister, zijn de financiële problemen van [bedrijf A] eveneens aan de orde gesteld en is vermeld dat de relatie tussen de aandeelhouders gespannen is, het management van [bedrijf A] niet presteert naar verwachting en geen oplossingen zijn aangedragen om [bedrijf A] te kunnen laten voortbestaan.
Bij brief van 9 juni 2008 is de termijn verlengd tot 30 juni 2008. Bij brief van 1 augustus 2008 heeft [appellante] de minister verzocht het project verder te verlengen tot en met 31 maart 2009, omdat de bouw van de fabriek langer stil heeft gelegen dan verwacht vanwege de verkoop van de aandelen van de EBRD in [bedrijf A], waardoor de productiedoelstelling per eind december 2008 waarschijnlijk niet kan worden gehaald.
Bij brief van 8 augustus 2008 heeft de minister op basis van de gegevens van het derde voortgangsrapport en de in de periode van 29 mei 2008 tot 5 augustus 2008 verstrekte informatie, het project verlengd tot en met 31 maart 2009 en meegedeeld dat dit het laatste uitstel is dat zal worden verleend.
4.2. Uit deze stukken en de ter zitting gegeven toelichting op de gang van zaken volgt dat zich reeds voor het uitbreken van de oorlog tal van problemen bij het project hebben voorgedaan waardoor de resultaten niet tijdig, dat wil zeggen vóór de bij de subsidieverlening bepaalde datum, werden behaald. De minister heeft vanwege die problemen uitstel verleend, waarbij hij de einddatum van het project op verzoek van [appellante] uiteindelijk heeft gesteld op 31 maart 2009 in plaats van op 28 februari 2007. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit een vertraging van meer dan twee jaar betreft en dat in het licht van die totale duur van de vertraging, geen doorslaggevend gewicht kan worden toegekend aan de oorlog en aan de nasleep hiervan. [appellante] heeft na de oorlog niet om verder uitstel verzocht en zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat er door de oorlog of de kredietcrisis sprake was van een overmachtsituatie. De minister heeft zich dan ook met recht op het standpunt kunnen stellen dat de problemen veeleer tot het normale ondernemersrisico behoren en derhalve aan [appellante] worden kunnen toegerekend.
Dat uitstel door de minister is verleend brengt op zichzelf niet met zich, anders dan [appellante] betoogt, dat de rechtbank de omstandigheden van vóór dit verleende uitstel niet in haar beoordeling had mogen betrekken, temeer nu die omstandigheden voortduurden en niet kunnen worden geabstraheerd van de omstandigheden na het uitbreken van de oorlog.
In het in beroep aangevoerde heeft de rechtbank dan ook terecht geen aanleiding gezien te oordelen dat de minister wegens de niet behaalde resultaten niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid de subsidie lager vast te stellen, zoals hij heeft gedaan, of dat deze lagere vaststelling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
Het betoog faalt.
5. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] gegrond verklaard en het besluit van 5 oktober 2009 vernietigd omdat de vereiste belangenafweging omtrent de terugvordering in dit besluit en het besluit van 24 juni 2009 ontbreekt. De rechtbank heeft evenwel de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten. Hiertoe heeft zij overwogen dat [bedrijf B] 100% van de aandelen van [appellante] bezit, dat zij zich garant heeft gesteld voor de verplichtingen van [appellante] en dat uit de overgelegde jaarrekening 2009 van [bedrijf B] blijkt dat zij een financieel gezonde onderneming is, die beschikt over een uitstekende solvabiliteit, zodat de minister in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot terugvordering gebruik heeft kunnen maken.
5.1. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 oktober 2009 in stand heeft gelaten. Wat er ook zij van haar financiële positie, [bedrijf B] heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de verplichtingen van [appellante] jegens de minister die voortvloeien uit het project. De rechtbank mocht daaraan in dit verband doorslaggevende betekenis toekennen. Wat die garantstelling verder precies waard is, staat in deze procedure niet ter beoordeling. Reeds daarom kunnen de door [appellante] in hoger beroep overgelegde jaarrekening 2010 van [bedrijf B] en toelichting op haar financiële positie niet leiden tot het daarmee beoogde doel.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient, voor zover aangevallen, te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat.
w.g. Polak w.g. Dallinga
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2012
18-615.