Uitspraak
201007849/1/T1/V2 en 201108230/1/T1/V4
Datum uitspraak: 5 oktober 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Verwijzingsuitspraak in het kader van de hoger beroepen van:
1. [vreemdeling S],
2. de minister voor Immigratie en Asiel, thans de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (hierna: de minister)
appellanten,
tegen de hieronder genoemde uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch onderscheidenlijk Amsterdam (hierna: de rechtbank), in de gedingen tussen:
naam vreemdeling datum uitspraak Awb-nummer
[vreemdeling S]
(hierna: vreemdeling S) 25 juni 2010 09/46471
[vreemdeling G]
(hierna: vreemdeling G) 28 juni 2011 10/27914
en
de minister van Justitie, thans de minister, onderscheidenlijk de minister.
Procesverloop
Zaak nr. 201007849/1/V2
Bij besluit van 26 augustus 2009 heeft de staatssecretaris van Justitie een aanvraag van vreemdeling S om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt, afgewezen.
Bij besluit van 16 november 2009 heeft de staatssecretaris het daartegen door vreemdeling S gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 juni 2010 heeft de rechtbank het daartegen door vreemdeling S ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft vreemdeling S hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Zaak nr. 201108230/1/V4
Bij besluit van 1 december 2009 heeft de staatssecretaris een aanvraag van vreemdeling G om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt, afgewezen.
Bij besluit van 12 juli 2010 heeft de minister het daartegen door vreemdeling G gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 juni 2011 heeft de rechtbank het daartegen door vreemdeling G ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
Vreemdeling G heeft een verweerschrift ingediend.
Behandeling ter zitting
De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 7 mei 2012, waar vreemdeling S, vertegenwoordigd door mr. G.G.A.J. Adang, advocaat te Utrecht, vreemdeling G, vertegenwoordigd door mr. E.T.P. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H. Verbaten, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties, zijn verschenen.
Heropening onderzoek
De Afdeling heeft partijen medegedeeld dat het onderzoek is heropend om het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) te verzoeken bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de voor te leggen vragen.
Overwegingen
1. Onder de minister wordt in beide zaken tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.
Onder referent wordt in beide zaken verstaan: de persoon bij wie de vreemdeling in Nederland verblijf wenst.
Wettelijk kader
2. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) wordt er een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.
Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, genieten de burgers van de Unie de rechten en hebben zij de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere, het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven. Deze rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge het derde lid houdt het behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om,
a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling;
b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten;
c) in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden;
d) op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen verordeningen.
Ingevolge artikel 56, voor zover thans van belang, zijn in het kader van de na dat artikel volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Volgens overweging 1 van de considerans van de richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna: de richtlijn) verleent burgerschap van de Unie iedere burger van de Unie, binnen de beperkingen van het Verdrag en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten.
Volgens overweging 5 van de considerans, voor zover thans van belang, dient het recht van alle burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, wil het bestaan onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid, ook aan familieleden, ongeacht hun nationaliteit, te worden verleend.
Volgens artikel 1, aanhef en onder a, van de richtlijn worden bij de richtlijn de voorwaarden voor uitoefening van het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten door burgers van de Unie en hun familieleden vastgesteld.
Volgens artikel 2, eerste lid, wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder 'burger van de Unie' verstaan: eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit.
Volgens het tweede lid, aanhef en onder a en d, voor zover thans van belang, wordt onder 'familielid' verstaan: de echtgenoot onderscheidenlijk de rechtstreekse bloedverwanten in opgaande lijn alsmede die van de echtgenoot die te hunnen laste zijn.
Volgens het derde lid wordt onder 'gastland' verstaan: de lidstaat waarheen de burger zich begeeft om zijn recht van vrij verkeer of verblijf uit te oefenen.
Volgens artikel 3, eerste lid, is deze richtlijn van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.
Volgens artikel 6, eerste lid, hebben burgers van de Unie het recht gedurende maximaal drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven zonder andere voorwaarden of formaliteiten dan de verplichting in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort.
Volgens het tweede lid is lid 1 eveneens van toepassing ten aanzien van familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die de burger van de Unie begeleiden of zich bij hem voegen, en in het bezit zijn van een geldig paspoort.
Volgens artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, heeft iedere burger van de Unie het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven, indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is.
Volgens het tweede lid, voor zover thans van belang, strekt het verblijfsrecht van lid 1 zich uit tot familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, en die de burger van de Unie begeleiden of zich in het gastland bij hem voegen en voldoen aan de voorwaarden onder a.
Volgens artikel 16, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, aldaar een duurzaam verblijfsrecht.
De artikelen 3, eerste lid, 6 en 7, eerste lid, aanhef en onder a, en het tweede lid van de richtlijn zijn, voor zover thans van belang, omgezet in nationaal recht in de artikelen 1, aanhef en onder e, onder 1' en 2', 8, aanhef en onder e, en 9, eerste lid, van de Vw 2000 en in hoofdstuk 8, Afdeling 2, paragraaf 2, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000).
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder e, onder 1' en 2', van de Vw 2000 wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder 'gemeenschapsonderdanen' verstaan: onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag; thans het VWEU) gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven en diens familieleden die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het EG-Verdrag genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven.
Ingevolge artikel 8, aanhef en onder e, voor zover thans van belang, heeft de vreemdeling in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het EG-Verdrag.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, voor zover thans van belang, verschaft de minister aan de vreemdeling, die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, aanhef en onder e, en gemeenschapsonderdaan is als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, onder 2', een document of schriftelijke verklaring, waaruit het rechtmatig verblijf blijkt.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, is de minister bevoegd:
a. de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
b. de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur ervan in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
c. een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te wijzigen, hetzij op aanvraag van de houder van de vergunning hetzij ambtshalve wegens veranderde omstandigheden;
d. een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te trekken;
e. ambtshalve een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te verlenen.
Ingevolge het tweede lid wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
Ingevolge artikel 15 wordt Pro in de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 14, tweede lid, bepaald, dat de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14, kan worden verleend onder een beperking verband houdende met gezinshereniging en gezinsvorming aan gezinsleden van Nederlanders en vreemdelingen die rechtmatig verblijven als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e en l.
Ingevolge artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 houden de in artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 bedoelde beperkingen verband met gezinshereniging of gezinsvorming.
Ingevolge artikel 8.7, eerste lid, voor zover thans van belang, is hoofdstuk 8, afdeling 2, paragraaf 2 EG/EER van het Vb 2000 van toepassing op vreemdelingen die de nationaliteit bezitten van een staat die partij is bij het VWEU, en die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a en d, is deze paragraaf eveneens van toepassing op de familieleden die een vreemdeling als bedoeld in het eerste lid naar Nederland begeleiden of zich bij hem in Nederland voegen, voor zover het betreft de echtgenoot alsmede de rechtstreekse bloedverwant in opgaande lijn die ten laste is van de vreemdeling of van het gezinslid, bedoeld onder a.
Zaak nr. 201007849/1/V2
Casus
3. Vreemdeling S heeft de Oekraïense nationaliteit en stelt op grond van het Unierecht recht te hebben op verblijf bij haar schoonzoon (hierna: referent S), die de Nederlandse nationaliteit bezit. Referent S woont in Nederland en verricht sinds 1 juni 2002 arbeid in loondienst voor een in Nederland gevestigde werkgever als verkoopleider Benelux. Deze werkgever heeft verklaard dat referent S wekelijks 30% van zijn tijd besteedt aan de voorbereiding en uitvoering van zakelijke bezoeken in België. Ter zitting bij de rechtbank heeft vreemdeling S te kennen gegeven dat referent S ten minste één dag in de week naar België reist en ook klanten en congressen bezoekt in Frankrijk, Duitsland en Groot-Brittannië. Voorts stelt vreemdeling S dat zij zorgt voor haar kleinzoon, de zoon van referent S.
Besluit
4. In het besluit van 16 november 2009, waarbij het besluit van 26 augustus 2009 is gehandhaafd, heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat niet is aangetoond dat referent S gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer van werknemers, bedoeld in artikel 45 van Pro het VWEU, en hij daarom geen rechten kan ontlenen aan het gemeenschapsrecht, omdat zijn werkzaamheden voor zijn in Nederland gevestigde werkgever niet onder het vrij verkeer voor werknemers vallen. Daarbij is voor de minister mede van belang dat diensten die worden verricht vanuit Nederland door een Nederlander ten behoeve van een dienstenontvanger in een andere lidstaat diensten zijn die vallen onder het vrij verkeer van diensten, bedoeld in artikel 56 van Pro het VWEU, en dat een werknemer in loondienst geen verlener van deze diensten kan zijn, aangezien hij de diensten verricht ten behoeve van zijn werkgever en niet ten behoeve van de ontvangers van diensten, aldus de minister.
Daarnaast heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de door vreemdeling S gestelde omstandigheden niet vallen onder het gebruik maken van het vrij verkeer van werknemers en het zich nadien weer in Nederland vestigen, zodat evenmin sprake is van een werknemer die terugkeert naar zijn lidstaat van nationaliteit.
Aangevallen uitspraak
5. De rechtbank heeft overwogen dat uit artikel 3, eerste lid, van de richtlijn eenduidig volgt dat de richtlijn van toepassing is voor zover het familielid de burger van de Unie heeft vergezeld in de lidstaat waar de burger van de Unie niet de nationaliteit van bezit. Nu referent S woont in Nederland en slechts kortdurend ten behoeve van een dienstreis in een andere lidstaat verblijft en vreemdeling S voorts nimmer samen met referent S heeft verbleven in een andere lidstaat dan Nederland, valt vreemdeling S volgens de rechtbank niet onder de werkingssfeer van de richtlijn en kan zij daaraan geen rechten ontlenen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de enkele omstandigheid dat referent S één keer per week België bezoekt in verband met zijn werk als verkoopleider Benelux, niet maakt dat hij gebruik maakt van het recht van vrij verkeer van diensten. Referent S verricht arbeid in loondienst voor een in Nederland gevestigde werkgever en niet is gebleken dat referent S zelfstandig ten behoeve van derden tegen vergoeding diensten heeft verricht. Verder kan, volgens de rechtbank, onderhavige situatie niet op één lijn worden gesteld met de situatie in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna tevens: het Hof) van 11 juli 2002, C-60/00, Carpenter (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Carpenter), nu de burger van de Unie in die zaak, anders dan referent S, een eigen onderneming leidde. Bovendien valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat het niet-verstrekken van het gevraagde document referent S zal belemmeren in zijn werkzaamheden, nu de dochter van vreemdeling S, tevens echtgenote van referent S, in Nederland woonachtig is en voor het kind kan zorgen en, indien laatstgenoemde dochter werkzaam is, kinderopvang ook door professionele instanties kan worden geboden.
Hoger beroep
6. In de grieven klaagt vreemdeling S dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet onder de werkingssfeer van de richtlijn valt en daaraan dus geen rechten kan ontlenen. Daartoe betoogt zij dat referent S een burger van de Unie is en dat hij in dienstverband reële en daadwerkelijke arbeid verricht met gebruikmaking van zijn recht van vrij verkeer. Daarmee is hij aan te merken als werknemer als bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de richtlijn. Immers, artikel 7 van Pro de richtlijn geeft een verblijfsrecht gedurende meer dan drie maanden in een lidstaat zodra aan de voorwaarden van dit artikel wordt voldaan en hiervoor is het niet noodzakelijk dat eerst drie maanden in die lidstaat is verbleven op grond van het verblijfsrecht op basis van artikel 6 van Pro de richtlijn, aldus vreemdeling S.
Daarnaast heeft de rechtbank, volgens de vreemdeling S, niet onderkend dat uit de tekst van artikel 3 van Pro de richtlijn niet volgt dat de burger van de Unie samen met zijn familielid in een andere lidstaat moet hebben verbleven. Voorts beroept vreemdeling S zich op het arrest Carpenter en betoogt zij dat geen onderscheid mag worden gemaakt tussen degene die grensoverschrijdend werkzaam is in loondienst en degene die dat als zelfstandige doet.
Zaak nr. 201108230/1/V4
Casus
7. Vreemdeling G heeft de Peruaanse nationaliteit en stelt op grond van het Unierecht recht te hebben op verblijf bij haar echtgenoot (hierna: referent G) met wie zij op 6 maart 2009 in Peru is gehuwd en die de Nederlandse nationaliteit bezit. Referent G woont in Nederland en verricht sinds 2003 arbeid in loondienst voor een in België gevestigde werkgever. Hij reist daartoe dagelijks heen en weer naar België. Ter zitting bij de Afdeling heeft vreemdeling G te kennen gegeven dat zij en referent G inmiddels een dochter hebben en dat zij moeder is van een zoon die in het gezin van haar en referent G is opgenomen.
Besluit
8. In het besluit van 12 juli 2010, waarbij het besluit van 1 december 2009 is gehandhaafd, heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat referent G in Nederland, anders dan in België, niet onder de werking van de richtlijn valt. De aanwezigheid van vreemdeling G in Nederland is volgens de minister bovendien niet noodzakelijk voor de effectieve uitoefening van het recht van vrij verkeer van referent G. Zij kan derhalve volgens de minister geen succesvol beroep doen op de richtlijn.
De situatie wijkt volgens de minister voorts af van die in de zaak die heeft geleid tot het arrest Carpenter, aangezien dat arrest betrekking had op een dienstverrichter, terwijl referent G arbeid in loondienst verricht. Bovendien had het familielid met de nationaliteit van een derde land in de zaak die heeft geleid tot het arrest Carpenter, geruime tijd verbleven in een lidstaat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit, had het huwelijk in die lidstaat plaatsgevonden en was er sprake van kinderen die werden verzorgd door dit familielid. Deze omstandigheden doen zich in deze zaak niet voor, aldus de minister.
Aangevallen uitspraak
9. De rechtbank heeft overwogen dat de tekst van de richtlijn niet expliciet voorziet in de situatie waarin een Nederlander in een andere lidstaat werkt maar in Nederland zijn woonplaats heeft. De geschetste situatie valt volgens de rechtbank niettemin ook onder artikel 3 van Pro de richtlijn. Referent G valt, door zijn werkzaamheden in België, onder de in artikel 3 van Pro de richtlijn opgenomen definitie van een burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan waarvan hij de nationaliteit bezit. Verder valt vreemdeling G als echtgenote van referent G onder de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de richtlijn gegeven definitie van familielid.
Naar het oordeel van de rechtbank strookt het standpunt van de minister dat vreemdeling G zich in België zou kunnen beroepen op de richtlijn en daaraan een recht op verblijf zou kunnen ontlenen, maar in Nederland niet, niet met de jurisprudentie van het Hof. Een ander oordeel zou volgens de rechtbank leiden tot een onderscheid tussen werknemers die zich vestigen in de lidstaat waar zij werken, en werknemers die dat niet doen, in ieder geval voor wat betreft hun domiciliekeuze. Een dergelijke beperking in de mogelijkheden van referent G tot uitoefening van het hem toekomende recht van vrij verkeer is in het licht van de jurisprudentie van het Hof niet toegestaan, aldus de rechtbank. Overweging 5 van de considerans bij de richtlijn biedt volgens de rechtbank steun voor dit oordeel, nu daarin overwogen wordt dat het eveneens verlenen van een recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten aan familieleden een voorwaarde is voor een vrije en waardige uitoefening van het recht van vrij verkeer en verblijf van burgers van de Unie.
Hoger beroep
10. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat referent G, door zijn werkzaamheden in België, valt onder de in artikel 3 van Pro de richtlijn opgenomen definitie van een burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan waarvan hij de nationaliteit bezit. Daartoe voert hij aan dat blijkens de tekst van artikel 3 van Pro de richtlijn burgers van de Unie die verblijven in een lidstaat waarvan zij de nationaliteit hebben niet onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Voorts voert de minister, onder verwijzing naar overweging 1 van de considerans van de richtlijn, aan dat referent G niet het Unierecht nodig heeft om in Nederland te kunnen verblijven en de weigering om aan vreemdeling G het gevraagde document te verstrekken geen frustratie inhoudt van zijn Unierechten. Onderscheid tussen werknemers die zich vestigen in de lidstaat waar zij werken en werknemers die dat niet doen is gerechtvaardigd, aldus de minister.
Behandeling van beide zaken ter zitting
11. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de richtlijn niet van toepassing is op burgers van de Unie en hun familieleden die verblijven in de lidstaat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit. De richtlijn beoogt, volgens de minister, niet het verblijf te regelen van een burger van de Unie in zijn eigen lidstaat. Uit artikel 3, eerste lid, van de richtlijn volgt, naar de minister stelt, eenduidig dat deze van toepassing is voor zover het familielid de burger van de Unie heeft vergezeld in een lidstaat waarvan de burger van de Unie niet de nationaliteit bezit. Dit neemt, volgens de minister, niet weg dat zich situaties kunnen voordoen waarin een burger van de Unie jegens zijn eigen lidstaat een beroep kan doen op het Unierecht in verband met het verblijf van zijn familieleden. Daarbij merkt de minister op dat dit het geval is in situaties waarin de burger van de Unie gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer en de aanwezigheid van het familielid noodzakelijk is voor de effectieve uitoefening van het recht van vrij verkeer. Om de richtlijn naar analogie van toepassing te achten moeten de referenten met de onderscheidenlijke vreemdelingen, gelet op artikel 7, eerste lid, van de richtlijn, minimaal drie maanden aaneengesloten samen in een andere lidstaat hebben verbleven, aldus de minister.
Beoordeling
12. Referent S en referent G zijn, nu zij de Nederlandse nationaliteit bezitten, burgers van de Unie. In hoger beroep is onbestreden dat vreemdeling S een familielid is van referent S in de zin van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d, van de richtlijn en vreemdeling G een familielid van referent G in de zin van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de richtlijn, zoals omgezet in artikel 8.7, tweede lid, aanhef en onder d onderscheidenlijk a, van het Vb 2000. Evenmin is bestreden dat referent S sinds 1 juni 2002 arbeid in loondienst verricht voor een in Nederland gevestigde werkgever en daarvoor wekelijks 30% van zijn tijd besteedt aan de voorbereiding en uitvoering van zakelijke bezoeken in België en ten minste één dag in de week naar België heen en weer reist. Voorts is onbestreden dat referent G arbeid in loondienst verricht voor een in België gevestigde werkgever en daartoe dagelijks heen en weer reist naar België.
13. De voor deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden, zoals deze wat betreft zaak nr. 201007849/1/V2 zijn weergegeven onder 3 en 12 en wat betreft zaak nr. 201108230/1/V4 onder 7 en 12, in aanmerking nemende ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of de vreemdelingen met de nationaliteit van een derde land als familieleden van een burger van de Unie onder de beschreven omstandigheden in Nederland een verblijfsrecht kunnen ontlenen aan het Unierecht. De Afdeling zal daartoe bezien of uit het geldende Unierecht, met name de jurisprudentie van het Hof, een dergelijk verblijfsrecht kan worden afgeleid.
Richtlijn 2004/38
14. In de richtlijn - in het bijzonder artikel 3, eerste lid, gelezen in samenhang met artikelen 6 en 7, eerste en tweede lid, van de richtlijn - zijn de voorwaarden voor uitoefening van het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten door hun burgers en hun familieleden geregeld. In het arrest van 5 mei 2011, C-434/09, McCarthy, punt 43 (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest McCarthy), heeft het Hof overwogen dat artikel 3, eerste lid, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de richtlijn niet van toepassing is op een burger van de Unie die zijn recht van vrij verkeer nooit heeft uitgeoefend en die altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, ook al bezit deze tevens de nationaliteit van een andere lidstaat. Deze overweging laat de mogelijkheid open dat de richtlijn wel van toepassing is op werknemers die in de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten wonen en arbeid in loondienst verrichten in een andere lidstaat en dus wél hun recht van vrij verkeer uitoefenen, zoals referenten in deze gedingen.
14.1. Uit de tekst van de richtlijn kan niet worden afgeleid dat deze van toepassing is op omstandigheden als aan de orde in deze gedingen. Onder 'zich begeeft' in de zin van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn zou wellicht het heen en weer reizen naar een andere lidstaat voor het verrichten van arbeid in loondienst kunnen worden verstaan. Evenzeer is het denkbaar dat onder 'zich bij hem voegen' in de zin van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn het zich bij de burger van de Unie voegen in de lidstaat waarvan deze de nationaliteit bezit kan worden verstaan. Echter, artikelen 6, eerste lid, en 7, eerste lid, aanhef en onder a, en tweede lid, van de richtlijn vermelden uitdrukkelijk 'een andere lidstaat' dan wel 'het gastland' als de lidstaat waarvoor een verblijfsrecht geldt. Hieruit lijkt te moeten worden afgeleid dat het juist gaat om het begeven naar en samenkomen van de burger van de Unie en zijn familielid in een andere lidstaat dan die waarvan eerstgenoemde de nationaliteit bezit. Daarmee lijkt als 'gastland' in artikel 2, derde lid, van de richtlijn beschouwd te moeten worden de andere lidstaat dan die waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit. Bovendien heeft het Hof in het arrest McCarthy, punt 37, overwogen dat de in de richtlijn bedoelde verblijfsrechten, namelijk zowel het recht op verblijf van de artikelen 6 en 7 van de richtlijn als het recht op duurzaam verblijf van artikel 16 van Pro de richtlijn, naar het verblijf van een burger van de Unie in 'een andere lidstaat' dan wel in 'het gastland' verwijzen en aldus de rechtspositie regelen van een burger van de Unie in de lidstaat waarvan hij niet de nationaliteit bezit. Verder kan worden verwezen naar de overweging in het arrest van het Hof van 25 juli 2008, C-127/08, Metock e.a., punt 73 (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Metock), waarin is overwogen dat niet alle personen met de nationaliteit van een derde land aan de richtlijn rechten van binnenkomst en verblijf in een lidstaat ontlenen, maar uitsluitend diegenen die in de zin van artikel 2, tweede lid, van de richtlijn familielid zijn van een burger van de Unie die van zijn recht van vrij verkeer gebruik heeft gemaakt door zich in een andere lidstaat te vestigen dan die waarvan hij de nationaliteit bezit.
14.2. Anderzijds heeft het Hof eerder gewezen op de bedoeling van de Uniewetgever, die het belang van bescherming van het gezinsleven van de onderdanen van de lidstaten voor de opheffing van de belemmeringen voor het gebruikmaken van het recht van vrij verkeer heeft erkend (zie het arrest Carpenter, punt 38, en het arrest van 25 juli 2002, C-459/99, BRAX, punt 53; www.curia.europa.eu). Daarbij komt dat, volgens de jurisprudentie van het Hof (zie onder meer het arrest van 11 december 2007, C-291/05, Eind, punt 43; www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Eind; en het arrest Metock, punt 84), de bepalingen van de richtlijn niet restrictief mogen worden uitgelegd en dat daaraan in geen geval hun effectiviteit mag worden ontnomen. Het Hof heeft voorts wat de richtlijn betreft vastgesteld dat deze tot doel heeft de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door het VWEU rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en met name dat recht te versterken (zie de arresten Metock, punten 59 en 82, en McCarthy, punt 28).
Verder kan worden verwezen naar paragraaf 2 van de Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad van 2 juli 2009 betreffende Richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van de richtlijn 2004/38/EG (COM(2009) 313 definitief; hierna: de Richtsnoeren). Hoewel de Richtsnoeren niet bindend zijn, bieden zij een handvat bij de uitleg van bepalingen van de richtlijn. In de Richtsnoeren is vermeld dat grensarbeiders in de lidstaat waar zij werken als migrerende werknemers en in de lidstaat van verblijf als personen die in hun levensbehoeften voorzien onder het Unierecht vallen.
14.3. Gelet op het voorgaande, is niet zonder meer duidelijk of de in de richtlijn geregelde verblijfsrechten van toepassing zijn op familieleden van burgers van de Unie in omstandigheden als aan de orde in deze gedingen.
Rechtspraak Singh en Eind
15. In het arrest van 7 juli 1992, C-370/90, Surinder Singh, punt 23, (www.curia.europa.eu; hierna: het arrest Singh), heeft het Hof overwogen dat de echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan die van haar recht van vrij verkeer gebruik heeft gemaakt, wanneer laatstgenoemde naar de lidstaat van haar nationaliteit terugkeert, ten minste dezelfde rechten van toegang en verblijf moet genieten als die welke het gemeenschaprecht hem zou toekennen indien die burger van de Unie zou besluiten om naar een andere lidstaat te gaan en daar te verblijven. Het arrest betrof de analoge toepassing van richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten (hierna: richtlijn 73/148/EEG).
In het arrest Eind, punt 45, heeft het Hof overwogen dat indien een werknemer naar de lidstaat van zijn nationaliteit terugkeert, nadat hij betaald werk heeft verricht in een andere lidstaat, een tot het gezin van die werknemer behorende persoon met de nationaliteit van een derde land volgens artikel 10 van Pro Verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (hierna: Verordening (EEG) nr. 1612/68), welke naar analogie wordt toegepast, een recht van verblijf heeft in de lidstaat waarvan de werknemer de nationaliteit bezit, ook indien deze laatste aldaar geen reële en daadwerkelijke economische activiteit verricht.
De Afdeling acht hetgeen het Hof heeft overwogen in de arresten Singh en Eind ook van betekenis voor de vraag of de richtlijn naar analogie dient te worden toegepast, omdat de richtlijn strekt tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijn 73/148/EEG.
Uit de arresten Singh en Eind volgt dat de richtlijn naar analogie van toepassing is indien een burger van de Unie, na verblijf in een andere lidstaat, met een familielid terugkeert naar de lidstaat van zijn nationaliteit.
Verder volgt uit de arresten Singh en Eind dat de ratio van de toepassing van de richtlijn naar analogie is dat een burger van de Unie niet mag worden weerhouden van het uitoefenen van zijn recht van vrij verkeer door de omstandigheid dat hij bij terugkeer naar de lidstaat van zijn nationaliteit gescheiden zou kunnen raken van een familielid met de nationaliteit van een derde land, doordat deze niet gerechtigd zou zijn die lidstaat binnen te komen en daar te verblijven onder voorwaarden die ten minste gelijkwaardig zijn aan die welke krachtens het Unierecht in de andere lidstaat voor hem gelden.
15.1. De vraag is of deze rechtspraak ook van toepassing is in deze gedingen. Een verschil met de arresten Singh en Eind is dat in deze gedingen geen sprake lijkt te zijn van burgers van de Unie die na terugkeer naar hun lidstaat van nationaliteit gescheiden raken van hun familieleden met de nationaliteit van een derde land. De vreemdelingen hebben immers niet eerder op grond van het Unierecht met de onderscheidenlijke referenten in een andere lidstaat verbleven. Niet kan worden geconcludeerd dat burgers van de Unie in omstandigheden als thans aan de orde ervan worden weerhouden om hun rechten van vrij verkeer uit te oefenen, indien hun familieleden op grond van het Unierecht niet worden toegestaan bij hen te verblijven, aangezien zij niet in een slechtere positie zullen verkeren dan burgers van de Unie die geen gebruik maken van hun rechten van vrij verkeer. Daarbij zij gewezen op de mogelijkheid voor deze familieleden om een verblijfsvergunning aan te vragen op grond van andere nationale bepalingen dan die strekken tot omzetting van de richtlijn, zoals met name de bepalingen inzake gezinshereniging, artikelen 14 en 15 van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000. Gelet op het voorgaande, bestaat derhalve eveneens twijfel of de richtlijn, zoals in de arresten Singh en Eind, naar analogie van toepassing kan zijn op familieleden in omstandigheden als aan de orde in deze gedingen.
Rechtspraak Carpenter
16. In het arrest Carpenter heeft het Hof overwogen dat artikel 49 van Pro het EG-verdrag, thans artikel 56 van Pro het VWEU, gelezen tegen de achtergrond van het fundamentele recht op eerbiediging van het gezinsleven, aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat in een situatie als die aan de orde was in het hoofdgeding in het arrest Carpenter, de lidstaat van herkomst van een in diezelfde lidstaat gevestigde dienstverrichter die diensten verricht ten behoeve van personen die in andere lidstaten zijn gevestigd, het verblijf op zijn grondgebied weigert aan de echtgenoot van die dienstverrichter, die onderdaan is van een derde land. Anders dan in het arrest Carpenter is in deze gedingen geen sprake van burgers van de Unie die vanuit hun lidstaat van nationaliteit grensoverschrijdende diensten verrichten, maar van een burger van de Unie die gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer van werknemers, bedoeld in artikel 45 van Pro het VWEU, door in een andere lidstaat dan waarvan hij de nationaliteit bezit, arbeid in loondienst te verrichten voor een in die andere lidstaat gevestigde werkgever, onderscheidenlijk van een burger van de Unie die voor een in zijn eigen lidstaat gevestigde werkgever arbeid in loondienst verricht en ter uitoefening hiervan naar een andere lidstaat heen en weer reist en gebruik maakt van zijn recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen, bedoeld in artikel 21 van Pro het VWEU. Evenmin lijkt in deze gedingen sprake te zijn van een afhankelijkheid van de burger van de Unie van een familielid voor het kunnen uitoefenen van het recht van vrij verkeer. De Afdeling acht het daarom niet duidelijk in hoeverre het arrest Carpenter van overeenkomstige toepassing zou kunnen zijn op deze gedingen.
Artikelen 20 en 21 van het VWEU
17. Eerder heeft het Hof ook verblijfsrechten voor familieleden met de nationaliteit uit derde landen rechtstreeks afgeleid uit de artikelen 20 en 21 van het VWEU (zie de arresten van het Hof van 8 maart 2011, C-34/09, Ruiz Zambrano, en van 15 november 2011, C-256/11, Dereci e.a., www.curia.europa.eu). De omstandigheden als in deze gedingen zijn niet direct vergelijkbaar met de omstandigheden die aan de orde waren in deze arresten. Toch lijkt in deze gedingen eveneens sprake te zijn van enige beperking van het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te verblijven en er zich vrij te bewegen. Om te kunnen genieten van de verblijfsrechten die volgens de richtlijn aan burgers van de Unie en hun familieleden worden verleend dan wel die zij hebben bij terugkeer naar de lidstaat van nationaliteit van de burger van de Unie, lijken zij feitelijk te worden verplicht - althans tijdelijk - te verhuizen naar een andere lidstaat. Indien de referenten met de onderscheidenlijke vreemdelingen samen in België zouden gaan wonen - hetgeen op grond van de richtlijn is toegestaan - om vervolgens na enige tijd terug te keren naar Nederland, zouden de vreemdelingen op grond van de arresten Singh en Eind, zo stelt de minister, in het geval dit verblijf langer dan drie maanden heeft geduurd, ook in Nederland een verblijfsrecht aan het Unierecht kunnen ontlenen. Dat onder omstandigheden als in deze gedingen in Nederland geen verblijfsrecht zou kunnen worden afgeleid uit het Unierecht, wringt aldus enigszins met de gedachte die aan het recht van vrij verkeer van personen ten grondslag ligt. Echter, deze situatie zou ook kunnen worden gekwalificeerd als een noodzakelijk gevolg van de omstandigheid dat het Unierecht het verblijfsrecht van familieleden met de nationaliteit van een derde land in deze situaties niet regelt.
Prejudiciële vragen
18. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, meent de Afdeling dat het geldende Unierecht, met name de richtlijn en artikelen 20 en 21 van het VWEU en de jurisprudentie van het Hof, met name de arresten Singh en Eind en het arrest Carpenter, er niet op wijst dat de vreemdelingen in Nederland recht op verblijf hebben. Zij sluit echter niet uit dat een dergelijk verblijfsrecht op het Unierecht gebaseerd zou kunnen worden. Om hierover van het Hof duidelijkheid te krijgen, ziet de Afdeling aanleiding tot het stellen van de volgende prejudiciële vragen:
1) In zaak nr. 201108230/1/V4:
Kan een familielid met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie die woont in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, maar werkt in een andere lidstaat voor een in die andere lidstaat gevestigde werkgever, in omstandigheden als in het geding, een verblijfsrecht aan het Unierecht ontlenen?
2) In zaak nr. 201007849/1/V2:
Kan een familielid met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie die woont in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, maar in het kader van zijn werkzaamheden voor een in diezelfde lidstaat gevestigde werkgever naar een andere lidstaat heen en weer reist, in omstandigheden als in het geding, een verblijfsrecht aan het Unierecht ontlenen?
19. De behandeling van de hoger beroepen wordt geschorst, totdat het Hof uitspraak heeft gedaan.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:
1) In zaak nr. 201108230/1/V4:
Kan een familielid met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie die woont in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, maar werkt in een andere lidstaat voor een in die andere lidstaat gevestigde werkgever, in omstandigheden als in het geding, een verblijfsrecht aan het Unierecht ontlenen?
2) In zaak nr. 201007849/1/V2:
Kan een familielid met de nationaliteit van een derde land van een burger van de Unie die woont in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, maar in het kader van zijn werkzaamheden voor een in diezelfde lidstaat gevestigde werkgever naar een andere lidstaat heen en weer reist, in omstandigheden als in het geding, een verblijfsrecht aan het Unierecht ontlenen?
II. schorst de behandeling en houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.W.M.J. Bossmann, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Bossmann
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2012
314-638-499.