Uitspraak
201110452/1/V6.
Datum uitspraak: 17 oktober 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 18 augustus 2011 in zaak nr. 10/671 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 5 maart 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit, verzonden op 6 juli 2010, heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 augustus 2011 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 augustus 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. B. d'Hooge, advocaat te Terneuzen, en mr. S.C. Dunweg, bedrijfsjurist, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2 als Pro beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge het tweede lid, houdt dit de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
Ingevolge artikel 56, voor zover thans van belang, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011-2012, 29 407, nr. 132).
2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 21 januari 2010 houdt in dat naar aanleiding van een op 10 oktober 2008 geconstateerd beboetbaar feit een nader onderzoek bij [appellante] en [bedrijf A], gevestigd te Vlissingen, heeft plaatsgevonden over de periode van week 16 tot en met week 47 van het jaar 2008. Voorts heeft administratief onderzoek plaatsgevonden bij [bedrijf B], gevestigd te Hansweert. Daaruit is naar voren gekomen dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit arbeid als lasser heeft verricht, terwijl voor hem geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling was door [appellante] aan [bedrijf B] uitgeleend, terwijl [appellante] op haar beurt de vreemdeling van de vennootschap naar Portugees recht [bedrijf C], gevestigd te Sao Memede de Infesta (Portugal), voorheen [bedrijf D], had ingeleend, aldus de inspecteurs.
3. Niet is in geschil dat in het onderhavige geval sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van een arbeidskracht, dat het doel van de dienstverrichting de verplaatsing van de vreemdeling naar Nederland was en dat hij zijn werkzaamheden onder leiding en toezicht van [bedrijf B] heeft vervuld.
4. [appellante] betoogt dat de in 1. genoemde overgangsregeling zo moet worden uitgelegd dat deze zich beperkt tot Roemeense werknemers die vanuit Roemenië naar Nederland komen om hier werkzaamheden te verrichten. Aangezien de vreemdeling reeds lange tijd in Portugal is gevestigd en daar arbeid verricht dient hij, volgens [appellante], als Portugees onderdaan te worden beschouwd, zodat de overgangsregeling niet op hem van toepassing is. De rechtbank heeft het begrip 'onderdaan', onder verwijzing naar de artikelen 56, 20, 22 en 23 van het VWEU, ten onrechte uitgelegd als 'een persoon met de nationaliteit van die lidstaat', in plaats van als 'een persoon die in die lidstaat is gevestigd', aldus [appellante].
4.1. De rechtbank heeft overwogen dat het begrip 'onderdaan' een Gemeenschapsrechtelijk begrip is en in de context daarvan moet worden uitgelegd. Volgens de rechtbank ziet het begrip 'onderdaan' gelet op het bepaalde in artikel 59 van Pro de VWEU, niet op het land van vestiging, maar is de betekenis daarvan 'een persoon met de nationaliteit van die lidstaat'.
4.2. Het begrip 'onderdaan' als bedoeld in de overgangsmaatregelen, wijkt niet af van dat begrip als bedoeld in het VWEU. Nu de overgangsmaatregelen onlosmakelijk zijn verbonden met de Toetredingsakte, heeft de rechtbank het begrip 'onderdaan' terecht uitgelegd als Gemeenschapsrechtelijk (lees: Unierechtelijk) begrip.
De uitleg van de rechtbank vindt steun in het bepaalde in artikel 45, tweede lid, van het VWEU, waarin het afschaffen van elke discriminatie op grond van de nationaliteit van de werknemers der lidstaten is neergelegd. Daarnaast vormen de bewoordingen in de Engelse, Franse, Spaanse, onderscheidenlijk Duitse versies van Bijlage VII ('By way of derogation (…) regulating access to their labour markets by Romanian nationals', 'Par dérogation (…) des ressortissants roumains à leur marché du travail', 'No obstante lo dispuesto (…) de los nacionales rumanos a sus mercados de trabajo' en 'Abweichend von den (…) um den Zugang rumänischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln') een heldere aanwijzing dat het begrip 'onderdaan' aldus te worden uitgelegd dat dit 'een persoon met de nationaliteit van die lidstaat' betekent. Deze uitleg vindt voorts steun in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), aangezien uit de overwegingen 38 tot en met 41 van dat arrest niet kan worden afgeleid dat het Hof belang heeft gehecht aan de lidstaat waar de Poolse werknemers waren gevestigd, maar dat het in dit kader slechts de nationaliteit van de desbetreffende werknemers van betekenis heeft geacht.
De rechtbank is terecht tot de conclusie gekomen dat het begrip 'onderdaan' 'een persoon met de nationaliteit van die lidstaat' betekent.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete. De rechtbank heeft nagelaten de verschillende aangevoerde omstandigheden in onderlinge samenhang te beschouwen en af te zetten tegen het doel van de specifieke overgangsregeling. Indien de vreemdeling onder de overgangsregeling valt, dan geldt dat het opleggen van het hoge standaard boetebedrag niet in overeenstemming is met het doel van die regeling, te weten het voorkomen dat Nederland bij toetreding van Roemenië tot de Europese Unie door werknemers uit Roemenië wordt overspoeld, aldus [appellante].
5.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de minister in hetgeen door [appellante] naar voren is gebracht terecht geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen. Hetgeen [appellante] in hoger beroep tegen deze overweging heeft aangevoerd, vormt geen gemotiveerde betwisting daarvan, zodat het betoog in zoverre reeds faalt.
Uit hetgeen hiervoor in 4.2. is overwogen volgt dat de vreemdeling onder de overgangsregeling valt. Gelet hierop en gelet op hetgeen in 3. is overwogen, bezien in samenhang met vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 6 juli 2011, zaak nr.
200801014/1-A/V6, www.raadvanstate.nl) volgt dat de minister de eis van een tewerkstellingsvergunning heeft kunnen stellen voor de werkzaamheden die de vreemdeling bij [bedrijf B] heeft verricht. Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding om de door [appellante] naar voren gebrachte redenen voor matiging af te zetten tegen het doel van de overgangsregeling. Het betoog dat de rechtbank dat ten onrechte heeft nagelaten faalt derhalve.
200801014/1-A/V6, www.raadvanstate.nl) volgt dat de minister de eis van een tewerkstellingsvergunning heeft kunnen stellen voor de werkzaamheden die de vreemdeling bij [bedrijf B] heeft verricht. Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding om de door [appellante] naar voren gebrachte redenen voor matiging af te zetten tegen het doel van de overgangsregeling. Het betoog dat de rechtbank dat ten onrechte heeft nagelaten faalt derhalve.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2012
501.