Uitspraak
201111063/1/V6.
Datum uitspraak: 12 december 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 6 september 2011 in zaak nr. 08/3966 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 25 maart 2008 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 oktober 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 september 2011 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 7.200,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld. Het hogerberoepschrift en de aanvullende gronden zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 oktober 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, zesde lid, zorgt de toezichthouder er zo veel mogelijk voor dat de in het rapport vermelde informatie aan degene die het beboetbare feit heeft begaan wordt medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011-2012, 29 407, nr. 132).
Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn is deze van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 31 januari 2008 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdeling) via een in- en uitleensituatie aan boord van motorpassagiersschip "[naam]" (hierna: het schip) als machinist arbeid verrichtte, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Het boeterapport houdt verder in dat het schip eigendom is van [appellante] en dat [bedrijf] (hierna: [bedrijf]), gevestigd te [plaats] in de werkgeversketen als uitlener wordt aangemerkt.
3. [appellante] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit het boeterapport genoegzaam blijkt dat de vreemdeling ten tijde van de controle werkzaamheden als machinist voor haar verrichtte. Aangezien geen van de inspecteurs heeft waargenomen dat de vreemdeling arbeid verrichtte en uit het proces-verbaal van bevindingen van het Korps Landelijke Politie Diensten evenmin blijkt dat dit is waargenomen, staat onvoldoende vast dat de vreemdeling de gestelde werkzaamheden heeft verricht. Voorts kan uit de verklaring van de vreemdeling niet worden afgeleid dat hij op de dag van de controle arbeid heeft verricht, aldus [appellante].
3.1. [echtgenote] van [persoon], wettelijk vertegenwoordiger van [appellante], heeft op 3 oktober 2007 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de vreemdeling aan boord van het schip werkzaam was als nautisch bemanningslid. Die verklaring is bevestigd door [persoon], die verantwoordelijk is voor de Buitendienst (nautische dienst) van [appellante]. [persoon] heeft voorts een factuur voor de door de vreemdeling als bemanningslid verrichte werkzaamheden over de periode van 11 april tot en met 27 mei 2007 overgelegd. Uit deze verklaringen en factuur, die als bijlagen 7 en 8 bij het boeterapport zijn gevoegd, bezien in samenhang met de informatie die is opgenomen in het vaartijdenboek van het schip, waarin de naam van de vreemdeling meermaals voorkomt, blijkt voldoende dat de vreemdeling ten tijde van de controle als bemanningslid aan boord van het schip werkzaamheden verrichtte. Aangezien in het vaartijdenboek is opgenomen dat de vaart op 28 mei 2007 in Arnhem is begonnen, de vreemdeling op die datum als machinist in het vaartijdenboek is vermeld en de controle plaatsvond op de Waal ter hoogte van de gemeente West Maas en Waal, volgt daaruit dat de vreemdeling werkzaamheden aan boord van het schip heeft verricht terwijl dat op de Nederlandse wateren voer.
Voor zover [appellante] in dit verband stelt dat niet vast staat of de vreemdeling gedurende zijn aanwezigheid op het schip op de Nederlandse wateren aan het rusten was, aangezien de bladzijde uit het vaartijdenboek, waarop de rusttijden op 28 mei 2007 zijn vermeld, niet in zijn geheel bij het boeterapport is gevoegd, leidt dat niet tot een ander oordeel. Gezien de vaar- en rusttijden die in het dienstboekje van de vreemdeling zijn opgenomen gedurende de periode van 21 april tot en met 26 mei 2007 en de gegevens die in het vaartijdenboek zijn opgenomen gedurende de periode van 7 april tot en met 28 mei 2007, is het, gegeven het patroon waarmee de vreemdeling doorgaans zijn werk- en rusttijden afwisselt en gezien het begintijdstip van zijn rusttijd op die dag, te weten 00.00 uur, niet waarschijnlijk dat de vreemdeling op 28 mei 2007 alleen maar gerust heeft. Onder deze omstandigheden was het aan [appellante] om, bijvoorbeeld aan de hand van de pagina uit het vaartijdenboek waarvan geen volledig afschrift aan het boeterapport is gehecht en waaruit blijkt welke rusttijden er op die dag door de bemanning in acht zijn genomen, te staven dat de vreemdeling op 28 mei 2007 de hele dag heeft gerust. Dat heeft [appellante] niet gedaan.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor de werkzaamheden die door de vreemdeling werden verricht een tewerkstellingsvergunning vereist is. Daartoe is redengevend dat met overweging van de rechtbank, dat er geen enkel aanknopingspunt bestaat voor het vermoeden dat de vreemdeling naast de Roemeense niet tevens over de Nederlandse nationaliteit beschikte, niet vaststaat dat de vreemdeling niet over een andere nationaliteit dan de Roemeense beschikt op grond waarvan het vereiste om over een tewerkstellingsvergunning te beschikken niet geldt, aldus [appellante].
4.1. Een van de inspecteurs heeft de identiteit van de vreemdeling vastgesteld aan de hand van een origineel Roemeens paspoort. Voor zover [appellante] stelt dat de vreemdeling naast de Roemeense nog een andere nationaliteit bezit, lag het op haar weg om die stelling met gegevens en bescheiden te staven. Aangezien zij dat heeft nagelaten bestond, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, geen aanleiding voor de minister om nader onderzoek naar de nationaliteit van de vreemdeling te verrichten. Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van terbeschikkingstelling van een arbeidskracht. Niet valt in te zien dat de verplaatsing van de vreemdeling naar Nederland het doel op zich is geweest, te meer nu het slechts een toevallige omstandigheid is dat het schip naar Nederland voer.
5.1. De rechtbank heeft onder verwijzing naar het arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu) van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) overwogen dat terbeschikkingstelling van werknemers, als bedoeld in de richtlijn, erdoor wordt gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
5.2. In hoger beroep is niet bestreden dat de vreemdeling op 28 mei 2007 bij [bedrijf] in dienst was en deze door [bedrijf] aan [appellante] ter beschikking was gesteld. In hoger beroep is evenmin betwist dat de vreemdeling zijn taken onder leiding en toezicht van [kapitein] van het schip en in dienst van [appellante], heeft vervuld.
[echtgenote] heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de vreemdeling was ingeleend van [bedrijf] en [appellante] nog een bemanningslid nodig had om te kunnen varen. [persoon] heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat [bedrijf] bereid was om de vreemdeling aan [appellante] uit te lenen zodat [appellante] in ieder geval niet het risico zou lopen dat het schip zou worden stilgelegd wegens een 'tekort aan dienstboekjes'. Gelet op deze verklaringen moet het ervoor worden gehouden dat het doel van de dienstverrichting het verplaatsen van de vreemdeling naar de "[naam]" was, een in Nederland geregistreerd schip, waarvan de eigenaar in Nederland is gevestigd. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat in dit geval sprake was van het terbeschikking stellen van een arbeidskracht als bedoeld in voormeld arrest. Dat betekent dat de minister de eis van een tewerkstellingsvergunning heeft mogen stellen voor de werkzaamheden die de vreemdeling aan boord van het schip verrichtte voor zover deze werden uitgevoerd terwijl het schip zich op de Nederlandse binnenwateren bevond. Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 december 2012
501.