Uitspraak
201304505/1/V6.
Datum uitspraak: 2 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 9 april 2013 in zaak nr. 12/2433 in het geding tussen:
[wederpartij], voorheen handelend onder de naam [tuinbouwbedrijf],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 18 juli 2011 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 76.000,00 wegens negentien overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 juni 2012 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het betreft de opgelegde boete wegens een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, het besluit van 18 juli 2011 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 72.000,00.
Bij uitspraak van 9 april 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 juni 2012 vernietigd, het besluit van 18 juli 2011 herroepen, bepaald dat de boete tot nihil wordt gematigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij] zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van de Wav gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval meerdere overtredingen zijn begaan, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 en de daarbij behorende Tarieflijst zijn in zoverre gelijkluidend.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 27 april 2011, aangevuld bij op ambtsbelofte opgemaakt rapport van 19 december 2011, houdt in dat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 23 april 2010 negentien vreemdelingen van Bulgaarse, Turkse onderscheidenlijk Marokkaanse nationaliteit ten behoeve van [wederpartij] oogstwerkzaamheden hebben verricht, terwijl het UWV WERKbedrijf daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen had afgegeven.
3. In hoger beroep is onbestreden dat [wederpartij] de Wav heeft overtreden ten aanzien van achttien van de negentien onder 2 bedoelde vreemdelingen en de begane overtredingen haar vallen te verwijten. Het geschil spitst zich toe op de vraag, of de opgelegde boete [wederpartij] onevenredig treft.
4. De minister betoogt dat de rechtbank in de financiële situatie van [wederpartij] ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen tot nihil. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [wederpartij] sinds 2000 de Wav stelselmatig heeft overtreden en daarvoor steeds is beboet. Uit de door [wederpartij] in 2010 begane overtredingen blijkt dat, aldus de minister, zij in de sinds 2005 opgelegde boetes geen aanleiding heeft gezien haar werkwijze zodanig aan te passen dat zij in het vervolg in overeenstemming met de Wav zou handelen. Dat [wederpartij] niet in staat is de in de loop der tijd opgelegde boetes te betalen, daargelaten dat zij die stelling niet met financiële gegevens heeft gestaafd, is een situatie die zij zelf heeft gecreëerd en die niet tot de conclusie kan leiden dat de thans opgelegde boete onevenredig hoog is, aldus de minister. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zo ver, dat een werkgever die de Nederlandse arbeidsmarkt schade toebrengt door de Wav stelselmatig te overtreden en daarvoor is beboet, wordt beloond met het op nihil stellen van de boete, alleen omdat deze stelt niet in staat te zijn de boete te betalen.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetenormbedragen voor overtredingen van de wet zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetenormbedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze boete de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
4.3. Onder verwijzing naar de uitspraak van 12 juni 2013 in zaak nr. 201109084/1/V6 overweegt de Afdeling dat de door [wederpartij] gestelde, slechte financiële situatie geen gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. Daartoe is, overeenkomstig hetgeen de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 juni 2013 op dit punt heeft overwogen, de onder 4 weergegeven voorgeschiedenis redengevend. Nu [wederpartij] in beroep overigens geen omstandigheden naar voren heeft gebracht ter staving van haar betoog dat de opgelegde boete haar onevenredig treft, heeft de rechtbank niet onderkend dat voor matiging van de boete in dit geval geen plaats is.
Het betoog slaagt.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het inleidend beroep ongegrond verklaard.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 9 april 2013 in zaak nr. 12/2433;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, ambtenaar van staat.
w.g. Bijloos w.g. Oei
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2013
670.