Uitspraak
201303030/1/V6.
Datum uitspraak: 9 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 februari 2013 in zaak nr. 12/1942 in het geding tussen:
[wederpartij A] en [wederpartij B], wonend te Leeuwarden,
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2012 heeft de minister [wederpartij A] en [wederpartij B] (hierna gezamenlijk: de vennoten) als vennoten van de voormalige vennootschap onder firma [café restaurant] (hierna: de voormalige vennootschap) een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 juli 2012 heeft de minister het door de vennoten daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 februari 2013 heeft de rechtbank het door de vennoten daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 juli 2012 vernietigd, het besluit van 24 februari 2012 herroepen in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 2.000,00, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De vennoten hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 september 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Volgens artikel 2 van Pro de beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wordt bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid gelijkgesteld met een rechtspersoon.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 januari 2012 houdt in dat uit een administratief onderzoek is gebleken dat in de periode 5 januari 2011 tot en met 31 januari 2011 een vreemdeling van Iraakse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), gedurende vier dagen en in totaal veertien uren, arbeid als keukenhulp/shoarmabakker voor de voormalige vennootschap heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd met 75%, tot een bedrag van € 2.000,00. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het in de rede ligt om in dit geval aansluiting te zoeken bij het boetenormbedrag dat volgens artikel 2 van Pro de beleidsregels geldt voor een werkgever als natuurlijk persoon, omdat de onderneming slechts zeer korte tijd een vennootschap onder firma is geweest, te weten van 27 december 2010 tot 14 februari 2011, de onderneming zowel vóór als na die periode werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak en de reden voor de omzetting in een vennootschap onder firma louter te maken had met het willen schenken van alcohol en het om die reden toelaten van een vennoot die in het bezit was van een SVH-diploma. Verder heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte overwogen dat, gelet op het aantal gewerkte uren, sprake was van een geringe overtreding en dat uit de overgelegde financiële gegevens moet worden opgemaakt dat de vennoten door de boete onevenredig worden getroffen. De minister voert aan dat geen aanleiding bestaat om aansluiting te zoeken bij het boetenormbedrag dat geldt voor een werkgever als natuurlijk persoon, nu de tijdelijke omzetting van de onderneming naar een vennootschap onder firma door zakelijke motieven was ingegeven en hieruit op zichzelf niet volgt dat de vennoten onevenredig worden getroffen door de boete. Verder stelt hij dat geen sprake was van marginale arbeid. Voorts stelt hij dat uit de overgelegde financiële gegevens niet kan worden opgemaakt dat de vennoten onevenredig worden getroffen door de boete.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. De omstandigheid dat de onderneming slechts een korte periode in de vorm van een vennootschap onder firma is gedreven, vormt geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete, nu die omstandigheid niet kan afdoen aan de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
De rechtbank kan niet worden gevolgd in haar oordeel dat de verweten gedraging slechts een beperkt aantal uren heeft plaatsgevonden en de opgelegde boete om die reden onevenredig is. De vreemdeling heeft in totaal veertien uren heeft gewerkt, hetgeen niet als marginale arbeid kan worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2008 in zaak nr. 200707107/1).
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de vennoten met het overleggen van de financiële gegevens hebben gestaafd dat zij door de boete onevenredig worden getroffen. Uit de overgelegde jaarrekening 2011 kan niet worden opgemaakt dat de voormalige vennootschap in liquiditeitsproblemen verkeerde. Verder wordt niet aannemelijk geacht dat vennoot [wederpartij A] een schuld van € 22.500,00 bij zijn zoon heeft, nu uit het in beroep overgelegde transactieoverzicht van de rekening van zijn zoon niet blijkt dat de bijschrijvingen van € 2.000,00 en € 3.000,00 op 31 mei 2012 onderscheidenlijk 25 juli 2012 betrekking hebben op terugbetalingen van die schuld, en de gestelde schuld ook niet anderszins met bewijsstukken is gestaafd. Uit de overige overgelegde financiële stukken kan evenmin worden opgemaakt dat de opgelegde boete de vennoten onevenredig treft. Voorts wordt in aanmerking genomen dat geen financiële gegevens zijn overgelegd, die betrekking hebben op het jaar 2012.
Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank in het aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden ten onrechte grond heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft gelet hierop geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 juli 2012, gelet op hetgeen in 3.2 is overwogen, alsnog ongegrond verklaren.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 februari 2013 in zaak nr. 12/1942;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2013
404.