Uitspraak
201209738/1/A2.
Datum uitspraak: 16 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 5 september 2012 in zaak nr. 11/3730 in het geding tussen:
de raad voor de kinderbescherming
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 27 januari 2011 heeft de staatssecretaris de aanvraag van de raad om een subsidie ingevolge de "Subsidieregeling ESF 2007-2013 (herzien)" (hierna: de Regeling) voor het project "Beter Beschermd 2.0" (hierna: het project) afgewezen.
Bij besluit van 25 mei 2011 heeft de staatssecretaris het door de raad daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 september 2012 heeft de rechtbank het door de raad daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 25 mei 2011 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
De raad heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 september 2013, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. F.A. Gelauff, werkzaam bij het Ministerie, vergezeld van mr. B. Tukus-Kara, en de raad, vertegenwoordigd door G.C.M. Heijnen en mr. H. Werger, beiden werkzaam bij de raad, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De subsidie is verstrekt uit het Europees Sociaal Fonds, één van de structuurfondsen van de Europese Unie. Krachtens artikel 161 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, thans, na wijziging, artikel 177 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is de Verordening nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds en tot intrekking van Verordening nr. 1260/1999 (PB 2006 L 210) vastgesteld, waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd. Krachtens artikel 148 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, thans, na wijziging, artikel 164 van Pro het VWEU, is de Verordening nr. 1081/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende het Europees Sociaal Fonds en tot intrekking van Verordening nr. 1784/1999 vastgesteld (PB 2006 L 210). Voorts is de Verordening nr. 1828/2006 van de Commissie van 8 december 2006 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van Verordening nr. 1083/2006 van de Raad houdende algemene bepalingen inzake het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling, het Europees Sociaal Fonds en het Cohesiefonds, en van Verordening nr. 1080/2006 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (PB 2006 L 371), vastgesteld. Onder verwijzing naar vorenvermelde verordeningen heeft de staatssecretaris de Regeling vastgesteld (Stcrt. 2009, 12998).
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Kaderwet SZW-subsidies kunnen, onverminderd hoofdstuk 3 van de Financiële-verhoudingswet, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van de minister ter zake van de verstrekking van subsidies regels worden gesteld.
Ingevolge artikel 5 stelt Pro de minister een subsidieplafond vast voor de verschillende activiteiten waarvoor op grond van deze wet subsidie kan worden verstrekt en bepaalt daarbij hoe het beschikbare bedrag wordt verdeeld, tenzij de minister van Financiën heeft ingestemd met het achterwege laten daarvan.
De Regeling is vastgesteld krachtens artikel 3, eerste lid, van de Kaderwet SZW-subsidies.
Ingevolge artikel 4, aanhef en onder e, van de Regeling, zoals deze luidde ten tijde van belang, verleent de minister met inachtneming van deze regeling en onder het voorbehoud, bedoeld in artikel 56, vierde lid, van de Verordening subsidie ten behoeve van projecten op het gebied van sociale innovatie zoals nader uitgewerkt in Actie E in Bijlage 1.
Ingevolge artikel 5, voor zover thans van belang, stelt de minister ter beoordeling van aanvragen tot subsidieverlening met betrekking tot de Actie E een Comité van experts in.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, worden, in geval het totaalbedrag van de aangevraagde subsidies met betrekking tot enige Actie het voor die Actie vastgestelde subsidieplafond te boven gaat, de subsidieaanvragen met betrekking tot die Actie door de minister afgehandeld in volgorde van het tijdstip van ontvangst, waarbij alleen volledige subsidieaanvragen in behandeling worden genomen.
Ingevolge het tweede lid geldt een van het eerste lid afwijkende prioritering, voor zover zulks ten aanzien van enige Actie in Bijlage 1 is bepaald.
Ingevolge artikel 11, aanhef en onder b, wordt een aanvraag tot verlening van subsidie door de minister afgewezen, indien subsidieverlening tot gevolg heeft dat het van toepassing zijnde maximaal beschikbare bedrag, bedoeld in artikel 6, wordt overschreden.
Ingevolge artikel E7, eerste lid, van Bijlage 1 bij de Regeling zal het door de minister ingestelde Comité van experts Actie E (hierna: het Comité) de aanvragen toetsen aan de hand van de hieronder beschreven kwalitatieve criteria. De mate waarin voldaan wordt aan deze criteria wordt beoordeeld door het Comité. Projecten die in hogere mate voldoen aan bedoelde criteria hebben voorrang op projecten die in mindere mate aan deze criteria voldoen. Het Comité rangschikt de aanvragen en brengt hierover binnen vier weken na het einde van het aanvraagtijdvak advies uit aan de minister. De criteria zijn: a. Mate van innovatie, b. Betrokkenheid van stakeholders, c. Verankering, d. Externe overdraagbaarheid en e. Haalbaarheid, f. de mate waarin aan een aanvrager al eerder subsidie is toegekend in het kader van de Regeling, waarbij aanvragers aan wie niet eerder subsidie is toegekend voorrang hebben op aanvragers aan wie wel al eerder subsidie is toegekend in het kader van Actie E van deze regeling.
Ingevolge het tweede lid wordt bij de rangschikking meer gewicht toegekend aan de in het eerste lid genoemde criteria a. mate van innovatie en e. haalbaarheid.
Ingevolge artikel 3, onderdeel a, van het Instellingsbesluit Comité van experts Subsidieregeling ESF 2007-2013/Actie E (hierna: het Besluit) heeft het Comité tot taak projecten als bedoeld in artikel 4, onderdeel e, van de Regeling te beoordelen aan de hand van de in artikel E7 van die regeling genoemde criteria, zulks onder toepassing van een door de minister vooraf op te stellen toetsingskader, waarin deze criteria in afstemming met het Comité nader zijn uitgewerkt.
Ingevolge onderdeel b heeft het Comité tot taak de projecten op basis van deze beoordeling, alsmede op basis van het bepaalde in artikel E7 van de Regeling, te rangschikken naar de mate waarin deze voor subsidieverlening in aanmerking komen.
Ingevolge artikel 4, onderdeel b benoemt en ontslaat de minister de leden van het Comité.
Ingevolge onderdeel c zijn de voorzitter en de leden onafhankelijk en tekenen zij voor aanvang van de werkzaamheden een verklaring van onafhankelijkheid.
2. De staatssecretaris heeft de subsidieaanvraag van de raad, tezamen met de overige tijdens het aanvraagtijdvak ingekomen subsidieaanvragen, ter beoordeling aan het Comité voorgelegd. Dit heeft ten behoeve van die beoordeling een scoreformulier opgesteld. Op dit formulier staan de criteria vermeld waarop de verschillende projecten worden beoordeeld. De aanvraag van de raad is beoordeeld door twee leden van het Comité afzonderlijk, te weten B. Tukus-Kara en M. Xavier. Zij zijn tot een totaalscore van onderscheidenlijk 155 en 146 punten gekomen, waaruit een gemiddelde eindscore van 150,5 punten is afgeleid. Het Comité heeft vervolgens de beoordeelde aanvragen met inachtneming van artikel E7 van Bijlage 1 bij de Regeling gerangschikt naar de mate waarin deze voor subsidieverlening in aanmerking komen.
De staatssecretaris heeft aan het besluit van 27 januari 2011 ten grondslag gelegd dat het Comité aan het project een eindscore van 150,5 punten heeft toegekend en dat, gelet op de prioritering van de aanvragen door het Comité en het maximaal beschikbare subsidiebedrag, de aanvraag van de raad moest worden afgewezen, omdat subsidieverlening tot gevolg zou hebben dat dit bedrag zou worden overschreden.
De staatssecretaris heeft het bezwaar van de raad tegen de aan het project toegekende scores voor een reactie voorgelegd aan Tukus en Xavier. Zij hebben na onderlinge afstemming elk een reactie gegeven op onderscheidenlijk 3 en 22 mei 2011 en aanleiding gezien de puntenscore te verhogen. De staatssecretaris heeft deze nadere reacties aan het besluit van 25 mei 2011 ten grondslag gelegd. De hogere score leidt volgens de staatssecretaris weliswaar tot een hogere plaatsing in de rangorde, te weten van plaats 198 naar plaats 181, maar dat had minstens plaats 116 moeten zijn om voor subsidie in aanmerking te komen.
3. De rechtbank heeft overwogen dat de door Tukus en Xavier ingevulde standaardformulieren niet adequaat kunnen worden getoetst zonder kennisneming van een concrete toelichting op het toetsingskader dat door hen is gehanteerd. De staatssecretaris heeft die toelichting niet overgelegd, ondanks het verzoek van de rechtbank om dat te doen, gelet op de beslissing van de rechtbank van 4 april 2012 waarin het verzoek van de staatssecretaris om toepassing van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op die toelichting is afgewezen. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien om het besluit van 25 mei 2011 wegens strijd met het in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb opgenomen motiveringsvereiste te vernietigen.
De rechtbank heeft overwogen dat niet aannemelijk gemaakt is dat Tukus beschikt over voldoende relevante praktijkervaring om zich een deskundig, onafhankelijk en onpartijdig standpunt over de innovatieve waarde van het project te kunnen vormen. Verder is de rechtbank van oordeel dat de door Tukus en Xavier gevolgde - en door de staatssecretaris geaccepteerde - handelwijze op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 5 van Pro de Regeling en de artikelen 3 en 4 van het Besluit, omdat de advisering over het project niet heeft plaatsgevonden in een voltallig overleg van het Comité, maar door Tukus en Xavier afzonderlijk.
4. De staatssecretaris betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte niet aannemelijk gemaakt heeft geacht dat Tukus kan worden aangemerkt als een onafhankelijke en onpartijdige deskundige. Uit de door de staatssecretaris in beroep overgelegde stukken kan worden afgeleid dat de werkzaamheden van Tukus gedurende een aantal jaren betrekking hadden op het beleidsterrein ESF/Actie E, Sociale Innovatie. Niet valt in te zien dat Tukus, gezien de beschrijving van haar werkzaamheden, onvoldoende relevante praktijkervaring heeft om zich een deskundig, onafhankelijk en onpartijdig oordeel over de innovatieve meerwaarde van het project van de raad te kunnen vormen.
5. De staatssecretaris betoogt voorts dat de rechtbank artikel 5 van Pro de Regeling en de artikelen 3 en 4 van het Besluit onjuist heeft uitgelegd door daaruit af te leiden dat de advisering over een project door het Comité in voltallige beraadslaging moet plaatsvinden. Volgens de staatssecretaris bieden die bepalingen, en ook toelichtingen daarop, daarvoor geen aanknopingspunt. Hij voert aan dat de rechtbank zich in onvoldoende mate een oordeel over de gevolgde toetsingsprocedure heeft gevormd en dat de uitspraak in zoverre onvoldoende is gemotiveerd.
5.1. Omdat een groot aantal subsidieaanvragen ter beoordeling aan het Comité wordt voorgelegd, heeft het zijn werkwijze zo ingericht dat aanvragen in beginsel door twee experts van het Comité worden beoordeeld. Artikel 5 van Pro de Regeling en de artikelen 3 en 4 van het Besluit bevatten bepalingen over de instelling van het Comité, zijn taak en samenstelling, maar bepalen niets over de werkwijze van het Comité en sluiten de beoordeling van subsidieaanvragen door twee experts niet uit. Dit geldt evenzeer voor de toelichtingen op de Regeling en het Besluit. Zoals de staatssecretaris terecht betoogt, heeft de rechtbank daarin dan ook ten onrechte aanleiding gezien voor het oordeel dat de beoordeling van een subsidieaanvraag dient te geschieden in een voltallige vergadering van het Comité. Dat een subsidieaanvraag wordt beoordeeld door twee experts van het Comité is op zichzelf niet onaanvaardbaar. Daarbij is van belang dat de koppels van experts telkens van samenstelling wisselen en dat in het geval de door twee experts afzonderlijk gegeven puntenscores te veel van elkaar afwijken, zij met elkaar overleggen. Leidt dit overleg er niet toe dat het onderlinge verschil in puntentoekenning wordt teruggebracht tot binnen een aanvaardbare marge, dan wordt de desbetreffende subsidieaanvraag voorgelegd aan het voltallig overleg van het Comité.
6. Hoewel de betogen onder 4 en 5 terecht zijn voorgedragen, leiden zij gelet op het navolgende niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
7. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 25 mei 2011 in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb is. Hij stelt dat hij zich op een juiste wijze ervan heeft vergewist dat de adviezen van het Comité en het daartoe ingestelde feitenonderzoek op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Volgens de staatssecretaris is het besluit van 25 mei 2011, gezien het daaraan ten grondslag liggende advies van het Comité, zijn herbeoordeling in bezwaar en de toelichting in het besluit zelf, voldoende gemotiveerd, ook zonder de toelichting op het toetsingskader.
7.1. Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de Regeling, gelezen in samenhang met artikel E7 van Bijlage 1 bij de Regeling, verloopt de beoordeling van aanvragen om projectsubsidies in het kader van Actie E volgens een zogenoemd tendersysteem, hetgeen inhoudt dat de ingediende aanvragen na ommekomst van het aanvraagtijdvak ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van het doel van de subsidie en met inachtneming van de in artikel E7 van Bijlage 1 bij de Regeling genoemde criteria en de uit dat artikel volgende wijze van prioritering. Hierbij komt de staatssecretaris beoordelingsvrijheid toe. Dit brengt mee dat de toetsing door de rechter van een besluit op een aanvraag om subsidie als hier aan de orde met een zekere mate van terughoudendheid dient te worden verricht. Het vorenstaande neemt niet weg dat een dergelijk besluit van een inzichtelijke motivering dient te worden voorzien, waarbij recht wordt gedaan aan de beoordelingscriteria, zoals die in dit geval voortvloeien uit artikel E7 van Bijlage 1 bij de Regeling en het daarop gebaseerde, door het Comité gehanteerde scoreformulier. Eerst op die wijze wordt inzicht verkregen in de beoordeling die aan het besluit ten grondslag ligt en is toetsing van de door de staatssecretaris gevolgde puntenscore, mogelijk.
7.2. De experts Tukus en Xavier hebben elk op afzonderlijke scoreformulieren vermeld hoeveel punten het project op de beoordelingscriteria en bijbehorende deelcriteria scoort en wat de totaalscore van het project is. Deze formulieren geven echter geen inzichtelijke motivering van de puntentoekenning. Daarbij is van belang dat niet inzichtelijk is hoe de toetsingscriteria worden ingevuld. Voorts hebben Tukus en Xavier gereageerd op hetgeen de raad in bezwaar tegen de puntentoekenning heeft aangevoerd, maar daarmee is geen afdoende motivering gegeven voor de puntentoekenning aan het project. De staatssecretaris heeft ter motivering van het afwijzende besluit in redelijkheid niet kunnen volstaan met een verwijzing naar deze door Tukus en Xavier verrichte beoordeling en herbeoordeling in bezwaar van het project. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat het besluit van 25 mei 2011 niet van de vereiste inzichtelijke motivering is voorzien. Gelet hierop en nu de staatssecretaris geen gevolg heeft gegeven aan het door de rechtbank in verband met het geconstateerde motiveringsgebrek gedane verzoek om de door het Comité gehanteerde toelichting op het toetsingskader over te leggen, heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:31 van Pro de Awb daaruit de gevolgtrekking mogen maken die haar geraden voorkwam, in die zin dat zij het besluit van 25 mei 2011 heeft vernietigd wegens strijd met het in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb opgenomen motiveringsvereiste.
Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop die rust. De Afdeling ziet evenwel in hoger beroep aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde besluit van 25 mei 2011 in stand blijven. Daartoe wordt overwogen dat de staatssecretaris in hoger beroep alsnog de toelichting op het toetsingskader heeft overgelegd. Hierin zijn de beoordelingscriteria en subcriteria waaraan subsidieaanvragen worden getoetst toegelicht en nader ingevuld. Zo is vermeld welke vragen in dat kader worden gesteld en welke aspecten een rol spelen. Met deze toelichting is de door Xavier en Tukus verrichte beoordeling van het project voldoende inzichtelijk gemotiveerd en kan die beoordeling alsnog het daarop gebaseerde besluit van 25 mei 2011 dragen.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde besluit van 25 mei 2011, kenmerk WBJA/JA-BBS/2.2011.0275.001, geheel in stand blijven;
III. bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Jansen, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Jansen
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 oktober 2013
609.