Uitspraak
201300494/1/V6.
Datum uitspraak: 16 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 5 december 2012 in zaak nr. 12/5945 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 15 februari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 juni 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 december 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juli 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 21 september 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een uitgevoerd onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de weken 25 tot en met 31 van het jaar 2009 voor [appellante] arbeid heeft verricht, bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling was via de eenmanszaak [bedrijf A] werkzaam bij [bedrijf B], die de vreemdeling had doorgeleend aan [appellante].
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid zodat geen aanleiding bestaat om de boete te matigen. Volgens haar heeft de rechtbank niet onderkend dat nu de minister de aan [bedrijf B] opgelegde boete heeft gematigd vanwege de onduidelijkheid van de op het verblijfsdocument van de vreemdeling geplaatste aantekening " Gemeenschapsonderdaan. Economisch niet actief. Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende eerste 12 maanden vereist.", hij ook tot matiging van de aan haar opgelegde boete diende over te gaan, en dat de omstandigheid dat zij het verblijfsdocument van de vreemdeling niet heeft gezien, in dit verband niet relevant is.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. Uit de bij het boeterapport gevoegde bijlage 7 volgt dat [wettelijk vertegenwoordiger] van [appellante], op 3 februari 2011 heeft verklaard dat [appellante] en [bedrijf B] schriftelijk hebben vastgelegd dat [bedrijf B] alleen uitzendkrachten aan [appellante] uitleent die gerechtigd zijn in Nederland te werken, dat de verantwoordelijkheid hiervoor bij [bedrijf B] ligt en dat [bedrijf B] de identiteit van die uitzendkrachten controleert aan de hand van de identiteitsbewijzen. Ter zitting heeft de minister verklaard dat hij niet betwist dat deze afspraak is gemaakt. Voorts is gebleken dat de minister ook [bedrijf B] heeft beboet ter zake van de onder 2 vermelde tewerkstelling van de vreemdeling. In de desbetreffende bezwaarfase heeft hij die boete met 50% gematigd. Daartoe heeft hij overwogen dat [bedrijf B], gelet op de voormelde aantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling, er van uitging dat de vreemdeling gerechtigd was in Nederland arbeid te verrichten en dat die aantekening onduidelijk was en inmiddels door de Immigratie- en Naturalisatiedienst is gewijzigd. Nu, zoals uit het vorenstaande volgt, [appellante] ter zake van de tewerkstelling van de vreemdeling de controle op de naleving van de voorschriften van de Wav en de controle van het identiteitsbewijs uitdrukkelijk bij [bedrijf B] had neergelegd en de minister in de onduidelijkheid van de aantekening over het vereiste van een tewerkstellingsvergunning op het verblijfsdocument van de vreemdeling aanleiding heeft gevonden voor matiging van de aan [bedrijf B] opgelegde boete, heeft de minister ten onrechte er van afgezien om ook de aan [appellante] opgelegde boete wegens de tewerkstelling van deze vreemdeling in gelijke zin te matigen. Dat [appellante] het verblijfsdocument met de hierop vermelde aantekening niet zelf heeft gezien, maakt dit niet anders, aangezien [appellante] met [bedrijf B] was overeengekomen dat de voormelde controles door [bedrijf B] zouden worden uitgevoerd.
Gelet op het vorenstaande dient de aan [appellante] opgelegde boete te worden gematigd met 50%, derhalve tot een bedrag van € 4.000,00.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 13 juni 2012, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.
5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 december 2012 in zaak nr. 12/5945;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 juni 2012, kenmerk WBJA/JA- WAV/1.2012.0428.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 februari 2012, kenmerk 071105672/03, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00 (zegge: vierduizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van totaal € 1.416,00 (zegge: veertienhonderdzestien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van totaal € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 16 oktober 2013
404.