Uitspraak
201210649/1/V6.
Datum uitspraak: 3 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te [plaats] (Duitsland),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 oktober 2012 in zaak nr. 12/3818 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 19 september 2011 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 72.000,00 wegens negen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 maart 2012 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. J.G.L. Nus, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3˚, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit het voorbereiden, inrichten, houden of afbreken van een tentoonstelling of stand voor een buiten Nederland gevestigde opdrachtgever.
Ingevolge het tweede lid, onder a, wordt onder incidentele arbeid als bedoeld in die bepaling verstaan arbeid met een maximale duur van 12 aaneengesloten weken binnen een tijdsbestek van 36 weken.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2. Het standpunt van de minister houdt in dat op basis van het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 10 januari 2011 (hierna: het boeterapport) en de hierbij gevoegde verklaringen vaststaat dat negen vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in het kader van het China Festival of Lights in de [locatie] ten dienste van [appellant] meer dan 12 aaneengesloten weken in een tijdsbestek van 36 weken arbeid hebben verricht, bestaande uit onder meer het lassen van frames van lichtsculpturen, het aanbrengen van elektriciteitsdraden en lampen voor de sculpturen, het timmeren van houten standaarden, het lassen van objecten en het verrichten van onderhoudswerkzaamheden als elektricien, terwijl geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen geen incidentele arbeid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, onder a, van het Besluit hebben verricht nu zij meer dan 12 aaneengesloten weken binnen een tijdsbestek van 36 weken arbeid hebben verricht, zodat voor het laten verrichten van de werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist en, nu deze niet waren afgegeven, artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. [appellant] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen onvoldoende grond bieden voor het standpunt van de minister.
3.1. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen in de periode van 28 september 2009 tot 14 januari 2010 de onder 2. vermelde werkzaamheden aaneengesloten hebben verricht, zodat geen sprake is geweest van het verrichten van incidentele arbeid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, onder a, van het Besluit. Ter zitting heeft hij toegelicht dat hij zich hierbij heeft gebaseerd op de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [getuige], werkzaam bij het [bedrijf], van 27 oktober 2010 en de verklaringen van de betrokken vreemdelingen van 14 januari 2010.
[getuige] heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de meeste vreemdelingen eind september 2009 Nederland zijn binnengekomen en direct zijn begonnen met het verrichten van de werkzaamheden. Zij hebben hier, zo heeft hij verklaard, zes dagen per week, van 8.30 tot ongeveer 19.00 uur, en tot 6 november 2009 gewerkt. Uit die verklaring volgt genoegzaam dat de vreemdelingen in de periode van eind september 2009 tot 6 november 2009 aaneengesloten hebben gewerkt. Het betreft een periode van minder dan 12 aaneengesloten weken. Uit de verklaringen van de betrokken vreemdelingen kan niet worden opgemaakt dat zij na 6 november 2009 nog langer, in totaal meer dan 12 weken te rekenen vanaf eind september 2009, aaneengesloten in het kader van het festival hebben gewerkt. Dit kan evenmin anderszins uit het boeterapport worden opgemaakt.
Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zijn standpunt terecht heeft ingenomen. Nu uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen niet volgt dat de vreemdelingen in de desbetreffende periode meer dan 12 weken aaneengesloten in het kader van het festival hebben gewerkt, heeft de minister niet kunnen concluderen dat geen sprake is van incidentele arbeid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, onder a, van het Besluit, zodat voor het laten verrichten van de werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Gelet op het vorenstaande kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, zodat de minister niet bevoegd was de boete op te leggen.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft gelet hierop geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 29 maart 2012 alsnog gegrond verklaren en op na te melden wijze in de zaak voorzien.
5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 3 oktober 2012 in zaak nr. 12/3818;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 maart 2012, kenmerk WBJA/JA- WAV/1.2011.1484.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 september 2011, kenmerk 071100183/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van totaal € 2.832,00 (zegge: achtentwintighonderdtweeëndertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van totaal € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2013
404.