Uitspraak
201303799/1/V6.
Datum uitspraak: 30 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2013 in zaak nr. 09/3851 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 oktober 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 oktober 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 maart 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 oktober 2009 vernietigd voor zover de minister de boete op € 8.000,00 heeft vastgesteld, bepaald dat de boete op € 7.200,00 wordt vastgesteld en bepaald dat de uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 september 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.J. van Dam, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, van het VWEU kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) tussen Tsjechië en Nederland, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn is deze van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere lidstaat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in het eerste lid bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere lidstaat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld.
2. Het door een inspecteur (hierna: de inspecteur) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 maart 2008 houdt in dat uit een door een hoofdagent van de Waterpolitie van het Korps Landelijke Politiediensten op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 28 maart 2007 (hierna: het proces-verbaal), opgemaakt naar aanleiding van een controle op 10 maart 2007 om 14:30 uur op het op de Westerschelde varende [duwschip], en uit nader onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Tsjechische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) als matroos arbeid heeft verricht, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellante] de exploitant is van het [duwschip] en dat ook [bedrijf] werkgever van de vreemdeling is in de zin van de Wav.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdeling op Nederlands grondgebied arbeid heeft verricht. Zij voert daartoe aan dat, hoewel de vreemdeling aan boord van het [duwschip] woonde en aldaar is aangetroffen, dat niet betekent dat hij arbeid heeft verricht. Dat volgt evenmin uit het bij het boeterapport gevoegde vaartijdenboek - waarin slechts de rusttijden zijn vermeld - en uit de verklaring van de vreemdeling dat hij werkte en salaris ontving.
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. Het proces-verbaal vermeldt dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij één maand op en één maand af werkt, 9000 Tsjechische kronen per maand krijgt betaald en aan boord van het [duwschip] woont. Verder vermelden de bij het proces-verbaal gevoegde afschriften van pagina’s van het vaartijdenboek van het [duwschip] de rusttijden van de vreemdeling in de functie van matroos van 7 maart tot en met 10 maart 2007 en de plaatsen van vertrek en aankomst, waaronder Vlissingen en Rotterdam. Op grond van deze feiten en omstandigheden heeft de minister genoegzaam aangetoond dat de vreemdeling toen op Nederlands grondgebied ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht.
Het betoog faalt
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door de vreemdeling verrichte arbeid moet worden aangemerkt als grensoverschrijdende dienstverrichting waarvoor de minister geen tewerkstellingsvergunning mocht eisen. Zij voert daartoe aan dat [bedrijf] de vreemdeling heeft ingeschakeld ter uitvoering van onderhoudswerkzaamheden en wijst daartoe op de in beroep overgelegde verklaring van [directeur-eigenaar] van [appellante], van 29 november 2012 (hierna: de verklaring van 29 november 2012). De rechtbank is er dus ten onrechte van uitgegaan dat de vreemdeling als matroos werkzaam was en heeft ten onrechte overwogen dat, gelet op de gebruikelijke hiërarchische verhoudingen aan boord van een binnenschip, het aan [appellante] is aan te tonen dat de vreemdeling de arbeid onder toezicht en leiding van [bedrijf] heeft verricht. Daar komt bij dat, aldus [appellante], [directeur-eigenaar] meermalen heeft verklaard dat de vreemdeling onder toezicht en leiding van [bedrijf] heeft gewerkt.
4.1. In het arrest van 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09, Vicoplus e.a. (www.curia.europa.eu), heeft het Hof van Justitie de voorgelegde prejudiciële vragen over grensoverschrijdende dienstverrichting als volgt beantwoord:
"1) De artikelen 56 VWEU en 57 van het VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2) De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
4.2. Niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van belang in dienst was bij [bedrijf]. Uit het - deels - bij het boeterapport gevoegde vaartijdenboek blijkt dat de vreemdeling op het [duwschip] als matroos werkzaam was. Dit vindt steun in de na de geconstateerde overtreding aan [bedrijf] afgegeven tewerkstellingsvergunning (hierna: de twv), die zij heeft aangevraagd om de vreemdeling op het [duwschip] arbeid te kunnen laten verrichten als matroos. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het doel van de dienstverrichting door [bedrijf] uitsluitend de verplaatsing van de vreemdeling naar het [duwschip] was. Nog daargelaten dat [directeur-eigenaar] de verklaring van 29 november 2012, over onder meer de aard van de door de vreemdeling verrichte arbeid, niet ten overstaan van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd, is deze gelet op hetgeen in 3.2 is overwogen onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat, gelet op de aard van de werkzaamheden en de hiërarchische verhoudingen aan boord van een binnenschip, het ervoor moet worden gehouden dat de vreemdeling onder toezicht en leiding van [appellante] werkte. Dat [directeur-eigenaar] ook hierover anders heeft verklaard, is onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval slechts heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.
Het betoog faalt.
5. Reeds nu de minister in het verweerschrift te kennen heeft gegeven zich niet te verzetten tegen het oordeel dat de boete onevenredig hoog is omdat [bedrijf] de twv vóór 10 maart 2007 heeft aangevraagd, de CWI deze op 3 april 2007 heeft afgegeven en ten tijde van de overtreding de arbeidsmarkttoets voor Tsjechische bemanningsleden in de binnenvaart achterwege werd gelaten, slaagt het betoog van [appellante] dat de boete moet worden gematigd met 50%.
6. [appellante] betoogt verder dat, gelet op de datum waarop de inspecteur [directeur-eigenaar] heeft gehoord en het tijdsverloop tussen de controle en de boetekennisgeving, de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg met 40% moet worden verminderd.
6.1. Uit de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 in zaak nr. 200905616/1/V6 volgt dat de rechtbank de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg met meer dan zes maanden terecht met 10% heeft verminderd. [appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de boete moet worden verminderd met 40%, nu, gelet op voormelde uitspraak, de datum waarop de inspecteur [directeur-eigenaar] heeft gehoord en het onder 6 bedoelde tijdsverloop niet relevant zijn voor beantwoording van de vraag of de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 42763, ECLI:NL:HR:2008:BD0191, dat ziet op een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat de redelijke termijn in dit geval met zeven maanden is overschreden.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep gegrond verklaard en het besluit van 5 oktober 2009 vernietigd. Er bestaat aanleiding op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien, door de opgelegde boete met 50% te matigen en vervolgens dat bedrag met 10% te verminderen.
8. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2013 in zaak nr. 09/3851;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 oktober 2009, kenmerk WBJA/JA-WAV/2008/32722/bob;
V. herroept het besluit van 8 oktober 2008, kenmerk 070801028/05;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V. opgelegde boete wordt vastgesteld op € 3.600,00 (zegge: drieduizend zeshonderd euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 775,00 (zegge: zevenhonderdvijfenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Oei
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2013
670