Uitspraak
201304967/1/V6.
Datum uitspraak: 13 november 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2013 in zaak nr. 12/4392 in het geding tussen:
[grieks restaurant], gevestigd te [plaats], waarvan vennoot is [vennoot], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 5 maart 2012 heeft de minister [grieks restaurant] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 juli 2012 heeft de minister het door [grieks restaurant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 april 2013 heeft de rechtbank het door [grieks restaurant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 5 maart 2012 herroepen zover het de hoogte van boete betreft, de boete vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[grieks restaurant] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 oktober 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [grieks restaurant], vertegenwoordigd door mr. A. Kilinç, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 december 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een horecacontrole door een ambtenaar van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland op 7 oktober 2011 bij [grieks restaurant] een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit, [de vreemdeling], is aangetroffen in de keuken. Het boeterapport houdt tevens in dat uit een onderzoek door de inspecteur in de administratie van [grieks restaurant] is gebleken dat de vreemdeling in de maanden januari tot en met september 2011 bij [grieks restaurant] werkzaam was als medewerker bediening, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte een boetebedrag van € 2000,00 evenredig en passend heeft geacht. Hij voert daartoe aan dat hij de boete wegens de onduidelijkheid die bestond over de arbeidsmarktaantekening zoals die door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) werd geplaatst op identiteitsdocumenten van Bulgaarse en Roemeense vreemdelingen reeds met 50% heeft gematigd. De minister betoogt dat de omstandigheid dat [grieks restaurant] navraag heeft gedaan bij haar boekhouder en de IND over de tewerkstelling van de vreemdeling, niet tot verdergaande matiging moet leiden, nu uitsluitend het UWV WERKbedrijf bevoegd is tot de afgifte van tewerkstellingsvergunningen en [grieks restaurant] het UWV WERKbedrijf niet heeft benaderd. De minister betoogt tevens dat de rechtbank ook ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de Belastingdienst bij [grieks restaurant] controles heeft verricht. Hij wijst er daartoe op dat de Belastingdienst niet is belast met de uitvoering en handhaving van de Wav en daar ook niet op controleert. Voorts stelt de minister dat hij met de gestelde slechte financiële situatie van [grieks restaurant] reeds rekening heeft gehouden door [grieks restaurant] een betalingsregeling van 23 maanden aan te bieden.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.3. Volgens artikel 10 van Pro de beleidsregels kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
3.4. De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat niet is gebleken dat [grieks restaurant] alles heeft gedaan om een overtreding van de Wav te voorkomen zodat van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake is. Niet in geschil is dat de vreemdeling in het bezit was van een verblijfsvergunning met de daarop geplaatste aantekening, voor zover thans van belang, "Gemeenschapsonderdaan. Arbeid als zelfstandige. Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende eerste 12 maanden vereist." Evenmin in geschil is dat [grieks restaurant] contact heeft opgenomen met de IND over de tewerkstelling van vreemdelingen uit Bulgarije en dat de IND haar heeft medegedeeld dat een vreemdeling met voormelde aantekening op het verblijfsdocument vrij mag werken, indien de desbetreffende vreemdeling een jaar heeft gewerkt met een tewerkstellingsvergunning. Tevens is niet in geschil dat [grieks restaurant] informatie heeft ingewonnen bij haar boekhouder en bij de vorige werkgever van de vreemdeling.
3.5. De minister betoogt terecht dat de omstandigheid dat [grieks restaurant] informatie over de tewerkstelling van de vreemdeling heeft ingewonnen bij de IND, niet zonder meer aanleiding vormt voor verdergaande matiging dan de door de minister toegepaste 50%, reeds omdat niet is gebleken dat [grieks restaurant] bij het UWV WERKbedrijf heeft nagevraagd of de vreemdeling voormelde termijn van een jaar heeft volgemaakt. Dat [grieks restaurant] tevens haar boekhouder om advies heeft gevraagd over de op het verblijfsdocument van de vreemdeling geplaatste arbeidsaantekening en contact heeft gehad met de vorige werkgever van de vreemdeling, zijn evenmin omstandigheden die tot een verdergaande matiging nopen. De controles die de Belastingdienst bij [grieks restaurant] heeft uitgevoerd, hadden niet de uitvoering en handhaving van de Wav tot doel. Reeds daarom heeft [grieks restaurant] aan die controles niet het vertrouwen mogen ontlenen dat zij voldeed aan de uit de Wav voor haar voortvloeiende verplichtingen. Het was aan haar om het UWV WERKbedrijf hierover te benaderen.
Nu een betalingsregeling de hoogte van de boete onverlet laat, faalt het betoog van de minister dat hij reeds voldoende rekening heeft gehouden met de financiële situatie van [grieks restaurant] door het aanbieden van een betalingsregeling. De minister betoogt echter terecht dat de rechtbank ten onrechte mede in de stelling van [grieks restaurant] dat de boete haar financieel zwaar treft aanleiding heeft gezien de boete met 75% te matigen. [grieks restaurant] heeft geen financiële stukken overgelegd, zodat reeds daarom de door haar gestelde financiële situatie geen aanleiding geeft tot verdergaande matiging.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 19 juli 2012 alsnog ongegrond verklaren.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2013 in zaak nr. 12/4392;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2013
32-692.